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Droit crypto/Niveau I · Ce qu'est la crypto en droit/1.1 Pourquoi le droit rattrape la crypto/Leçon 3

Règles, orientations et sanctions ne sont pas la même chose

Comment distinguer une règle contraignante de l'avis d'une agence ou d'une procédure isolée, et pourquoi cette différence détermine le poids que mérite chacune.

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique, fiscal ou en investissement. Le droit des crypto-actifs varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et évolue souvent. Avant d'agir, vérifiez les règles en vigueur là où vous vivez auprès d'un avocat ou d'un conseiller fiscal qualifié.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

  1. N'agissez que sur la base d'un texte contraignant : une règle définitive publiée au Federal Register lie, alors que des déclarations du personnel, comme celle du 27 février 2025 sur les meme coins, n'ont « aucune force juridique ». Planifier en fonction du droit contraignant évite de payer pour défaire des opérations fondées sur des signaux ; vérifiez les dates d'entrée en vigueur.
  2. Pour les positions fiscales, les revenue rulings et notices de l'IRS sont des autorités reconnues au sens de Treas. Reg. §1.6662-4(d)(3)(iii) et peuvent écarter gratuitement la pénalité de 20 % pour inexactitude ; les discours et FAQ du personnel pèsent moins, et l'impôt reste dû dans les deux cas.
  3. Lorsqu'une position ne repose que sur un fondement raisonnable (reasonable basis), joindre le formulaire 8275, gratuit, à la déclaration la divulgue et peut écarter la pénalité pour inexactitude ; la divulgation ne protège ni les positions dépourvues de fondement raisonnable ni les opérations relevant d'abris fiscaux (tax shelters).
  4. Une private letter ruling de l'IRS ou une no-action letter de la SEC n'apporte de certitude qu'au demandeur ; une private letter ruling entraîne des frais d'utilisation importants auprès de l'IRS, elle n'est donc moins coûteuse globalement que si l'enjeu de l'opération dépasse nettement ces frais augmentés des honoraires d'avocat.

Matériel5 U.S.C. §553, la disposition de l'Administrative Procedure Act relative à l'édiction des règlements fédéraux (sur law.cornell.edu)Le SEC Staff Accounting Bulletin No. 122 et son avertissement sur la nature des bulletins du personnelLa déclaration du personnel de la Division of Corporation Finance de la SEC sur les meme coins (27 février 2025)Le Federal Register (federalregister.gov) pour vérifier si une règle est à l'état de projet ou définitive

Curiosité

  1. Si un régulateur dit quelque chose dans une déclaration, est-ce la loi ?
  2. Pourquoi certaines règles prennent-elles des années alors que d'autres changent du jour au lendemain ?
  3. Une affaire coercitive me dit-elle ce qui est permis pour tous les autres ?

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  1. En droit américain, les textes les plus forts sont les lois adoptées par un législateur et les « règles législatives » (legislative rules), c'est-à-dire les règlements qu'une agence adopte en vertu d'un pouvoir que lui confère une loi. Pour les agences fédérales, 5 U.S.C. §553 de l'Administrative Procedure Act fixe la procédure habituelle : publier au Federal Register un avis du projet de règle, donner au public la possibilité d'envoyer des commentaires écrits, motiver la règle définitive et, en général, la publier au moins 30 jours avant son entrée en vigueur. Une règle ainsi édictée lie le public avec force de loi jusqu'à ce qu'un tribunal l'annule, que le Congrès la renverse ou que l'agence l'abroge selon la même procédure.
  2. Les orientations (guidance) sont différentes. La section 553 exempte les « règles interprétatives » et les « déclarations générales de politique » de la procédure de notification et de commentaires, de sorte que les agences peuvent les émettre et les retirer rapidement. Une orientation vous indique comment une agence lit la loi et comment elle compte agir ; elle ne crée pas à elle seule de nouvelles obligations juridiques. Un exemple crypto clair est le Staff Accounting Bulletin No. 121 de la SEC sur la façon dont les sociétés qui conservent des cryptos pour leurs clients doivent les comptabiliser. Le Staff Accounting Bulletin No. 122, publié le 23 janvier 2025, l'a annulé. La SEC précise que ces bulletins « ne sont ni des règles ni des interprétations de la Commission ».
  3. Ce bulletin montre aussi le poids que peuvent avoir les orientations. Le Congrès a adopté une résolution en vertu du Congressional Review Act pour annuler le Staff Accounting Bulletin No. 121. Le Président y a opposé son veto le 31 mai 2024, et le 11 juillet 2024, la Chambre n'a pas atteint la majorité des deux tiers requise pour passer outre, avec un vote de 228 contre 184. Le bulletin a survécu à ce combat politique, mais a ensuite été retiré par le personnel de l'agence lui-même début 2025, sans vote et sans période de consultation publique. Une orientation peut façonner un secteur pendant des années et disparaître en un jour.
  4. Les déclarations du personnel se situent encore plus bas. Le 27 février 2025, la Division of Corporation Finance de la SEC a indiqué que, selon elle, les transactions typiques sur des meme coins ne sont pas des offres de valeurs mobilières (leçon 3.2.3). La déclaration précise qu'elle « n'a aucune force ou aucun effet juridique » et ne modifie pas le droit applicable. Elle reflète l'opinion du personnel de l'agence, non un vote de la Commission ; elle ne lie donc ni les tribunaux, ni les plaignants privés, ni les régulateurs des États, ni le personnel futur. Les discours de commissaires pris individuellement comportent généralement une mention similaire selon laquelle ils expriment les opinions personnelles de l'orateur.
  5. La mise en application (enforcement) désigne une agence ou un procureur qui agit contre des personnes déterminées. Une plainte est un ensemble d'allégations ; une transaction (settlement) ne lie que les parties qui y sont signataires ; et un désistement ou un rejet peut en dire peu sur toute autre personne. Lorsque la SEC a abandonné son affaire contre Coinbase le 27 février 2025, elle a précisé que cette décision « ne reflète pas la position de la Commission dans toute autre affaire ». Des critiques ont soutenu qu'engager des poursuites au lieu d'écrire des règles laissait le secteur dans l'incertitude, une approche appelée « regulation by enforcement » (leçon 3.2.1). Une affaire montre ce qu'une agence croyait à un moment donné, non une règle générale pour tous.
  6. Les règles définitives peuvent aussi être défaites par le Congrès. Le 10 avril 2025, une résolution prise en vertu du Congressional Review Act est devenue la Public Law 119-5, annulant une règle définitive de l'IRS sur la déclaration du produit brut par les courtiers (brokers) qui fournissent des services de vente d'actifs numériques. Une vérification pratique pour toute règle crypto dont vous entendez parler : qui l'a édictée ; a-t-elle suivi la procédure de notification et de commentaires ou est-elle apparue sous forme de bulletin, de déclaration ou de discours ; le document dit-il s'il lie qui que ce soit ; et est-elle définitive, proposée, retirée ou annulée ? Le Federal Register et la page de l'agence répondent généralement à ces questions en quelques minutes.

Faits clés

  • 5 U.S.C. §553 exige en général que les agences fédérales publient les projets de règle, recueillent les commentaires du public et publient les règles définitives au moins 30 jours avant leur entrée en vigueur.
  • La section 553 exempte les règles interprétatives et les déclarations générales de politique de la procédure de notification et de commentaires.
  • Le SEC Staff Accounting Bulletin No. 122, publié le 23 janvier 2025, a annulé le Staff Accounting Bulletin No. 121 sur la comptabilisation de la conservation de cryptos.
  • Le Président a opposé son veto à la résolution visant le Staff Accounting Bulletin No. 121 le 31 mai 2024, et la Chambre n'a pas réussi à passer outre le veto le 11 juillet 2024.
  • La déclaration du personnel de la SEC sur les meme coins du 27 février 2025 indique qu'elle n'a aucune force ou aucun effet juridique.
  • La SEC a abandonné son affaire contre Coinbase le 27 février 2025, en précisant que cette décision ne reflétait pas sa position dans toute autre affaire.

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerDressez la liste d'au plus 9 énoncés sur le droit des cryptos que vous avez lus ou entendus récemment, comme une nouvelle règle, une déclaration d'agence, un discours, une action en justice ou une transaction.
6RegrouperClassez-les en 6 catégories : lois, règlements définitifs, projets de règlement, orientations de l'agence ou de son personnel, discours et opinions, et mesures coercitives ou transactions.
3DistillerRamenez les 6 catégories à 3 groupes : le droit contraignant, les signaux sur la manière de penser d'une agence, et les allégations ou issues qui ne concernent que certaines parties.
1CristalliserRédigez 1 phrase expliquant, avec vos propres mots, pourquoi une déclaration d'agence ou une affaire coercitive isolée a moins de poids qu'une règle adoptée selon la procédure de notification et de commentaires (notice and comment).

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

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