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Droit crypto/Niveau VII · Les failles à comprendre/7.3 Les failles qu'on vous vend/Leçon 2

Les fiducies offshore et les crypto-actifs

Ce qu'une fiducie offshore peut ou ne peut pas faire pour un détenteur de crypto-actifs américain : qui est imposé, ce qui doit être déclaré, et pourquoi les tribunaux continuent d'atteindre la personne qui contrôle les clés.

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique, fiscal ou en investissement. Le droit des crypto-actifs varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et évolue souvent. Avant d'agir, vérifiez les règles en vigueur là où vous vivez auprès d'un avocat ou d'un conseiller fiscal qualifié.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

  1. La version licite de la confidentialité fiduciaire est une fiducie révocable de vivant domestique : pas d'impôt supplémentaire, mise à l'abri des procédures successorales publiques, et le §1014(b)(2) préserve le réajustement de base (step-up) au décès ; ses revenus restent imposés à vous comme auparavant.
  2. Une personne américaine finançant une fiducie étrangère ayant un bénéficiaire américain reste imposée en tant que propriétaire en vertu du §679, ou reconnaît la plus-value lors du transfert en vertu du §684 ; aucune version sans impôt n'existe, de sorte que les frais juridiques ne rapportent aucun avantage fiscal.
  3. Si une fiducie étrangère sert un objectif licite, déposez le formulaire 3520 et assurez-vous que le formulaire 3520-A est déposé ; en vertu du §6677, les défauts coûtent respectivement le plus élevé entre 10 000 $ ou 35 %, et le plus élevé entre 10 000 $ ou 5 %.
  4. La protection contre les créanciers ne fonctionne que pour les actifs placés avant toute réclamation : les transferts vers des fiducies auto-constituées effectués dans les dix ans précédant la faillite avec l'intention de frauder sont évitables en vertu de 11 U.S.C. §548(e), et FTC v. Affordable Media a emprisonné des constituants exerçant le contrôle.
  5. Celui qui détient les clés contrôle les pièces : un constituant conservant la phrase de récupération s'expose à un traitement en tant que simulacre (sham) au titre de l'IRS Notice 97-24, tandis qu'un fiduciaire étranger les détenant ajoute des risques de conservation et d'insolvabilité.

Matériel26 U.S.C. §679 et §684 sur law.cornell.eduLa page du IRS « Foreign trust reporting requirements and tax consequences » et les instructions du formulaire 3520IRS Notice 97-24, sur les dispositions fiduciaires abusivesLes leçons de la filière Droit des fiducies (Trust Law) sur les fiducies offshore et de protection patrimoniale

Curiosité

  1. Si une fiducie dans un autre pays possède mes pièces, sont-elles encore à moi aux fins d'imposition américaine ?
  2. Un tribunal américain peut-il m'obliger à rapatrier des pièces détenues par un fiduciaire étranger ?
  3. Qu'est-ce qu'il faut faire chaque année pour maintenir une fiducie offshore dans le cadre de la loi ?

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  1. Les propositions de fiducies offshore destinées aux détenteurs de crypto-actifs promettent généralement trois choses : pas d'impôt sur les plus-values, invisibilité et protection contre les créanciers. Une fiducie est une disposition par laquelle un fiduciaire détient des biens pour le compte de bénéficiaires selon les conditions fixées par la personne qui l'a créée, le constituant ; la filière Droit des fiducies (Trust Law) sur ce site explique le mécanisme. Cette leçon met à l'épreuve ces trois promesses au regard du droit fédéral américain, le système que visent la plupart des propositions. D'autres pays ont leurs propres règles et peuvent aboutir à des réponses différentes, mais les mêmes trois questions s'appliquent partout : qui est imposé, qui doit déclarer, et qui un tribunal peut-il atteindre ?
  2. Pour une personne américaine, transférer des pièces dans une fiducie étrangère met rarement fin à l'imposition aux États-Unis. En vertu de la section 679 du Internal Revenue Code, une personne américaine qui transfère directement ou indirectement des biens à une fiducie étrangère est considérée comme propriétaire de cette partie de la fiducie pour toute année au cours de laquelle la fiducie a un bénéficiaire américain. Le traitement en tant que propriétaire signifie que les plus-values et les revenus de la fiducie sont imposés au constituant comme si la fiducie n'existait pas. L'IRS Notice 97-24 ajoute que le fond, non la forme, prévaut : une fiducie dont le constituant conserve un contrôle effectif peut être ignorée en tant que simulacre (sham), ses biens étant traités comme ceux du propriétaire.
  3. Si personne n'est traité comme propriétaire de la fiducie, la section 684 traite généralement le transfert de biens par une personne américaine à une fiducie étrangère comme une vente ou un échange à la valeur marchande. Le transférant reconnaît alors la plus-value latente sur les pièces au moment où elles y entrent. Pour un détenteur dont les pièces ont fortement augmenté, c'est précisément l'impôt que la proposition promettait d'éviter, facturé dès l'entrée. L'IRS Notice 97-24 avertit également que les transferts à une fiducie peuvent constituer des donations achevées aux fins de l'impôt fédéral sur les donations. Les résultats réalistes sont soit la poursuite de l'imposition du constituant, soit un transfert imposable d'emblée.
  4. L'invisibilité échoue au niveau des documents. En vertu de la section 6048, les personnes américaines déclarent les transferts vers et distributions de fiducies étrangères sur le formulaire 3520, et une fiducie étrangère ayant un propriétaire américain dépose le formulaire 3520-A. La section 6677 fixe les pénalités pour défaut de déclaration : le plus élevé entre 10 000 $ ou 35 % du montant brut déclarable pour les éléments du formulaire 3520, et le plus élevé entre 10 000 $ ou 5 % pour le formulaire 3520-A. Les déclarations de comptes étrangers peuvent également s'appliquer (leçon 2.3.6), bien que FinCEN ait indiqué dans la Notice 2020-2 qu'un compte ne contenant que de la monnaie virtuelle n'était alors pas déclarable sur le FBAR et qu'il avait l'intention de proposer un changement. Le CARF ajoute une déclaration par les plateformes à l'étranger (leçon 7.2.7).
  5. La promesse de protection contre les créanciers rencontre les tribunaux. Dans FTC v. Affordable Media (9e Cir. 1999), Denyse et Michael Anderson avaient placé des commissions issues d'une arnaque pyramidale de télémarketing dans une fiducie aux Îles Cook. Lorsque le fiduciaire a refusé de renvoyer l'argent, le tribunal de district a constaté que les Anderson conservaient le contrôle de la fiducie, a rejeté leur allégation selon laquelle la conformité était impossible, les a déclarés en mépris civil et a ordonné leur mise sous détention ; la cour d'appel a confirmé cette décision. Le droit américain sur la faillite ajoute 11 U.S.C. §548(e), qui permet à un syndic de faillite d'annuler des transferts vers une fiducie auto-constituée effectués dans les 10 ans précédant le dépôt, avec l'intention réelle de gêner, retarder ou frauder les créanciers.
  6. Les crypto-actifs ajoutent un élément de complexité. Une fiducie ne détient réellement des pièces que si quelqu'un d'autre que le constituant contrôle les clés privées. Si le constituant conserve la phrase de récupération, l'acte de fiducie et les faits divergent, et le contrôle conservé est précisément ce que l'IRS Notice 97-24 et le tribunal dans l'affaire Affordable Media ont considéré comme déterminant. Si un fiduciaire étranger détient les clés, les bénéficiaires supportent le risque de conservation et d'insolvabilité de ce fiduciaire (leçon 4.1.5). Les fiducies offshore ont des usages licites lorsqu'elles sont entièrement déclarées ; le piège est la promesse de pièces exemptes d'impôt, invisibles ou intouchables. Une vérification pratique : demandez quelles sections du Code, quels formulaires et quelles déclarations annuelles le plan suppose, et qui détient les clés.

Faits clés

  • En vertu de l'IRC §679, une personne américaine qui transfère des biens à une fiducie étrangère est traitée comme propriétaire de cette partie pour toute année au cours de laquelle la fiducie a un bénéficiaire américain.
  • L'IRC §684 traite généralement le transfert de biens par une personne américaine à une fiducie étrangère comme une vente ou un échange à la valeur marchande, sauf si une personne est traitée comme propriétaire de la fiducie.
  • L'IRS Notice 97-24 (1997) stipule que le fond plutôt que la forme prévaut en matière d'imposition et que les dispositions fiduciaires abusives peuvent être ignorées en tant que simulacres (shams).
  • En vertu de l'IRC §6677, les défauts relatifs au formulaire 3520 peuvent coûter le plus élevé entre 10 000 $ ou 35 % du montant brut déclarable, et les défauts relatifs au formulaire 3520-A le plus élevé entre 10 000 $ ou 5 %.
  • Dans FTC v. Affordable Media (9e Cir. 1999), les constituants d'une fiducie aux Îles Cook ont été déclarés en mépris civil pour avoir échoué à rapatrier ses actifs.
  • En vertu de 11 U.S.C. §548(e), un syndic de faillite peut annuler un transfert effectué par un débiteur vers une fiducie auto-constituée dans les 10 ans précédant la requête, avec l'intention réelle de gêner, retarder ou frauder les créanciers.

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerListez jusqu'à 9 promesses faites dans une proposition de fiducie offshore que vous avez vue ou pouvez trouver, ou dans les exemples de cette leçon, concernant l'imposition, la confidentialité ou la protection des crypto-actifs (certaines listes sont plus courtes).
6RegrouperClassez-les en 6 catégories : promesses relatives à l'impôt sur le revenu, promesses relatives aux droits de mutation et de donation, promesses relatives à la déclaration ou à la confidentialité, promesses de protection contre les créanciers, dispositions de conservation et de contrôle des clés, et promesses que vous ne pouvez pas encore classer.
3DistillerRéduisez ces 6 catégories en 3 groupes : promesses que le droit américain contredit directement, promesses qui dépendent d'une déclaration complète pour être licites, et promesses qui dépendent de la personne qui contrôle réellement les clés.
1CristalliserRédigez une phrase expliquant pourquoi, pour un Américain, placer des cryptomonnaies dans une fiducie étrangère ne supprime pas à lui seul ses obligations fiscales ou de déclaration.

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

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