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Direito Cripto/Nível VII · Brechas que vale a pena entender/7.3 Brechas que tentam vender para você/Lição 2

Trusts offshore e criptomoedas

O que um trust offshore pode e não pode fazer por um detentor de criptomoedas dos EUA: quem é tributado, o que deve ser declarado e por que os tribunais ainda alcançam quem controla as chaves.

É educação, não aconselhamento jurídico, tributário ou de investimento. O direito cripto varia entre países e estados e muda com frequência. Antes de agir, confirme as regras vigentes onde você mora com um advogado ou consultor tributário habilitado.

O caminho enxuto

A rota mais barata, com menos impostos, mais simples e mais privada que a lei permite, da melhor para a pior. Cada passo indica a regra em que se apoia e a condição que o mantém dentro da lei.

  1. A versão lícita da privacidade em trusts é um revocable living trust nacional: sem imposto adicional, fora do inventário público (probate), e o §1014(b)(2) preserva o ajuste de custo (step-up) na morte; a renda dele continua tributada em seu nome como antes.
  2. Uma pessoa dos EUA que financia um trust estrangeiro com beneficiário americano continua tributada como proprietária nos termos do §679 ou reconhece o ganho na transferência nos termos do §684; não existe versão de imposto zero, então honorários advocatícios não compram economia fiscal.
  3. Se um trust estrangeiro atende a uma finalidade lícita, entregue o Formulário 3520 e providencie a entrega do Formulário 3520-A; pelo §6677, as falhas custam, respectivamente, o maior valor entre US$ 10.000 ou 35%, e entre US$ 10.000 ou 5%.
  4. A proteção contra credores só funciona para bens colocados antes de qualquer reclamação: transferências a trusts autoinstituídos (self-settled) em até dez anos antes da falência (bankruptcy), com intenção de fraudar, podem ser anuladas nos termos de 11 U.S.C. §548(e), e em FTC v. Affordable Media os instituidores controladores foram presos.
  5. Quem detém as chaves controla as moedas: um instituidor que mantém a frase-semente convida ao tratamento como simulação (sham) nos termos do Notice 97-24, enquanto um administrador estrangeiro que as detém acrescenta risco de custódia e de insolvência.

Materiais26 U.S.C. §679 e §684 em law.cornell.eduA página do IRS “Foreign trust reporting requirements and tax consequences” e as instruções do Formulário 3520Notice 97-24 do IRS, sobre arranjos abusivos com trustsAs lições da trilha de Direito dos Trusts (Trust Law) sobre trusts offshore e de proteção patrimonial

Curiosidade

  1. Se um trust em outro país é dono das minhas moedas, elas ainda são minhas para fins do imposto dos EUA?
  2. Um tribunal dos EUA pode me obrigar a repatriar moedas mantidas por um trustee estrangeiro?
  3. O que é preciso, a cada ano, para manter um trust offshore dentro da lei?

Explorar

  1. As propostas de trusts offshore voltadas a detentores de criptomoedas costumam prometer três coisas: nenhum imposto sobre ganhos, invisibilidade e proteção contra credores. Um trust é um arranjo em que um trustee mantém bens em favor de beneficiários, nos termos definidos por quem o criou, o instituidor (settlor); a trilha de Direito dos Trusts deste site explica a mecânica. Esta lição testa as três promessas à luz da lei federal dos EUA, o sistema que a maioria das propostas mira. Outros países têm regras próprias e podem chegar a respostas diferentes, mas as mesmas três perguntas valem em toda parte: quem é tributado, quem deve declarar e quem um tribunal pode alcançar?
  2. Para uma US person, transferir moedas para um trust estrangeiro raramente encerra o imposto dos EUA. Nos termos da seção 679 do Internal Revenue Code, uma US person que transfere bens, direta ou indiretamente, a um trust estrangeiro é tratada como proprietária dessa parcela do trust em qualquer ano em que o trust tenha um beneficiário nos EUA. Ser tratado como proprietário significa que os ganhos e rendimentos do trust são tributados ao instituidor como se o trust não existisse. O Notice 97-24 do IRS acrescenta que prevalece a substância, não a forma: um trust cujo instituidor mantém o controle efetivo pode ser desconsiderado como simulação, e seus ativos tratados como do proprietário.
  3. Se ninguém for tratado como proprietário do trust, a seção 684 geralmente trata a transferência de bens de uma US person a um trust estrangeiro como venda ou permuta pelo valor justo de mercado. O transferente então reconhece o ganho embutido nas moedas no momento em que elas entram. Para um detentor cujas moedas valorizaram muito, esse é exatamente o imposto que a proposta prometia evitar, cobrado na entrada. O Notice 97-24 também alerta que transferências a um trust podem ser doações consumadas para fins do imposto federal sobre doações. Os resultados realistas são a tributação contínua do instituidor ou uma transferência tributável logo no início.
  4. A invisibilidade esbarra na papelada. Nos termos da seção 6048, US persons declaram transferências a trusts estrangeiros e distribuições recebidas deles no Formulário 3520, e um trust estrangeiro com proprietário nos EUA apresenta o Formulário 3520-A. A seção 6677 fixa as multas por falta de declaração: o maior valor entre $10.000 e 35% do montante bruto declarável, para os itens do Formulário 3520, e o maior entre $10.000 e 5%, para o Formulário 3520-A. Declarações de contas no exterior também podem se aplicar (lição 2.3.6), embora a FinCEN tenha dito, no Notice 2020-2, que uma conta que contivesse apenas moeda virtual não era, naquele momento, declarável no FBAR e que pretendia propor uma mudança. O CARF acrescenta o reporte por plataformas no exterior (lição 7.2.7).
  5. A promessa de proteção contra credores esbarra nos tribunais. No caso FTC v. Affordable Media (9th Cir. 1999), Denyse e Michael Anderson haviam colocado comissões de um esquema Ponzi de telemarketing em um trust nas Ilhas Cook. Quando o trustee se recusou a devolver o dinheiro, o tribunal distrital concluiu que os Anderson continuavam no controle do trust, rejeitou a alegação de que o cumprimento era impossível, declarou-os em desacato civil (civil contempt) e mandou prendê-los; o tribunal de apelação manteve a decisão de desacato. A lei de falências dos EUA acrescenta o 11 U.S.C. §548(e), que permite ao administrador da falência anular transferências a um trust autoinstituído (self-settled trust) feitas nos 10 anos anteriores ao pedido com a intenção efetiva de embaraçar, retardar ou fraudar credores.
  6. As criptomoedas trazem uma particularidade. Um trust só detém de fato as moedas se alguém que não o instituidor controlar as chaves privadas. Se o instituidor guardar a frase-semente, o instrumento do trust e os fatos divergem, e o controle retido é exatamente o que o Notice 97-24 e o tribunal do caso Affordable Media consideraram decisivo. Se um trustee estrangeiro detiver as chaves, os beneficiários assumem o risco de custódia e de insolvência desse trustee (lição 4.1.5). Trusts offshore têm usos lícitos quando integralmente declarados; a armadilha é a promessa de moedas livres de impostos, invisíveis ou intocáveis. Uma verificação prática: pergunte quais seções do Code, formulários e declarações anuais o plano pressupõe, e quem detém as chaves.

Fatos-chave

  • Nos termos do §679 do IRC, uma US person que transfere bens a um trust estrangeiro é tratada como proprietária dessa parcela em qualquer ano em que o trust tenha um beneficiário nos EUA.
  • O §684 do IRC geralmente trata a transferência de bens de uma US person a um trust estrangeiro como venda ou permuta pelo valor justo de mercado, a menos que alguém seja tratado como proprietário do trust.
  • O Notice 97-24 do IRS (1997) declara que é a substância, e não a forma, que determina a tributação, e que arranjos abusivos com trusts podem ser desconsiderados como simulação.
  • De acordo com o §6677 do IRC, as falhas no Formulário 3520 podem custar o valor maior entre $10.000 ou 35% do montante bruto a ser declarado, enquanto as falhas no Formulário 3520-A podem custar o valor maior entre $10.000 ou 5%.
  • Em FTC v. Affordable Media (9th Cir. 1999), os instituidores de um trust nas Ilhas Cook foram declarados em desacato civil por não repatriarem seus ativos.
  • Nos termos do 11 U.S.C. §548(e), o administrador da falência pode anular uma transferência do devedor a um trust autoinstituído (self-settled trust) feita nos 10 anos anteriores ao pedido com a intenção efetiva de embaraçar, retardar ou fraudar credores.

Exercício nove, seis, três, um

9ReunirListe até 9 promessas feitas em uma proposta de trust offshore que você viu ou consegue encontrar, ou nos exemplos desta lição, sobre impostos, privacidade ou proteção de criptomoedas (algumas listas são mais curtas).
6AgruparClassifique-as em 6 categorias: promessas sobre imposto de renda, promessas sobre impostos de transferência e doação, promessas sobre declaração ou privacidade, promessas de proteção contra credores, arranjos de custódia e controle das chaves e promessas que você ainda não consegue classificar.
3DestilarReduza as 6 a 3 grupos: promessas que a lei dos EUA contradiz diretamente, promessas que dependem de declaração completa para serem lícitas e promessas que dependem de quem realmente controla as chaves.
1CristalizarEscreva 1 frase explicando por que, para uma US person (pessoa dos EUA), colocar criptomoedas em um trust estrangeiro não elimina, por si só, as obrigações tributárias ou de declaração.

Verificação de fatos

Datas, números e afirmações verificados com as fontes publicadas listadas abaixo.

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