Droit des trusts/Niveau VI · Protection patrimoniale/6.1 Du spendthrift au trust auto-institué/Leçon 4
Les trusts de protection d’actifs en général
Les caractéristiques que partagent généralement les trusts de protection d’actifs, de droit interne comme offshore, et les limites qu’aucune rédaction ne peut supprimer : les créanciers existants, les transferts annulables et la faillite.
Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique. Le droit des trusts varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et la structure appropriée dépend de votre situation personnelle. Tout document que vous signez doit être rédigé ou examiné par un avocat qualifié dans votre juridiction.
La voie la plus légère
La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.
- La protection la plus économique ne requiert aucun trust : les exemptions de résidence principale, de régime de retraite et d'assurance, combinées à une police parapluie, couvrent la plupart des foyers avant même le paiement des honoraires du trustee. À noter : ces exemptions varient selon l'État, et elles n'empêchent généralement pas la perception fédérale (IRC §6321).
- Recevez les héritages dans un trust discrétionnaire de tiers à clause d'intangibilité (spendthrift) rédigé par le donateur, protégé aux termes des §§502 et 504 du UTC, sans aucun coût pour le bénéficiaire. À noter : si une même personne est à la fois trustee unique et bénéficiaire unique, les titres se confondent et le trust prend fin.
- Si un trust auto-constitué (self-settled) est utilisé, maintenez un trustee indépendant, des distributions purement discrétionnaires et aucun contrôle du constituant ; dans l'affaire FTC v. Affordable Media (1999), les constituants qui avaient conservé le statut de protectors ont été déclarés en mécontenance. À noter : la UVTA annule tout transfert effectué pour entraver un créancier actuel ou futur.
- Établissez honnêtement votre budget des frais courants : honoraires du trustee, travail juridique et fiscal, et, pour les trusts offshore, les formulaires 3520 et 3520-A, le FBAR et le formulaire 8938 chaque année. À noter : un transfert non déclaré vers un trust étranger entraîne une pénalité égale au plus élevé entre 10 000 $ et 35 % (IRC §6677).
MatérielLeçon 6.1.2, sur les trusts constitués par un tiers et les trusts autoconstitués, et leçon 6.1.3, sur les trusts de protection d’actifs de droit interneLe texte du 11 U.S.C. §548, disponible gratuitement sur law.cornell.edu, en particulier le paragraphe (e)La page de l’Uniform Law Commission consacrée à l’Uniform Voidable Transactions Act (2014)Leçon 6.2.2, sur les îles Cook et le modèle offshore, pour les détails relatifs à l’offshore que cette leçon laisse de côté
Curiosité
- Qu’ont en commun les trusts de protection d’actifs de droit interne et offshore ?
- Pourquoi un trust ne peut-il pas protéger des actifs contre un créancier envers lequel le constituant est déjà débiteur ?
- Combien coûte le maintien en fonctionnement d’un tel trust ?
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- Un trust de protection d’actifs est un trust irrévocable conçu pour que le droit d’un bénéficiaire, souvent y compris celui du constituant lui-même, soit difficile à atteindre pour les créanciers. Il repose sur la dissociation fondamentale du trust : le trustee détient le titre juridique et les bénéficiaires détiennent le droit bénéficiaire. Un trust n’est pas une personne morale distincte ; les créanciers d’un bénéficiaire sont tenus à distance parce que le trustee détient les biens selon les termes du trust, et non parce qu’il existe un nouveau propriétaire. Si une même personne est l’unique trustee et l’unique bénéficiaire de tous les droits présents et futurs, le titre juridique et le droit bénéficiaire se confondent et le trust prend fin.
- La plupart de ces trusts partagent un ensemble de caractéristiques. Une clause anti-dilapidation interdit au bénéficiaire de céder son droit et aux créanciers de l’atteindre avant qu’il ne soit versé ; dans les États américains, elle est généralement appliquée (UTC §502 là où il a été adopté), tandis qu’en Angleterre et au pays de Galles, une restriction à l’aliénation d’un droit viager est généralement nulle (leçon 3.2.6). Les distributions sont laissées à la discrétion du trustee, car un droit obligatoire au paiement est plus facile à atteindre pour un créancier (UTC §§504 et 506). Enfin, le trustee est indépendant du constituant, car un constituant qui contrôle l’argent peut être considéré comme en étant le propriétaire.
- Beaucoup désignent aussi un protecteur, une personne qui peut révoquer et remplacer le trustee ou opposer son veto à certains actes, et les trusts offshore ajoutent souvent une clause de contrainte, qui demande au trustee d’ignorer les instructions données sous la contrainte d’un tribunal, et une clause de délocalisation, qui permet au trustee de transférer le trust dans un autre pays. Ces clauses ont des limites : dans FTC v. Affordable Media (9th Cir. 1999), les constituants étaient aussi les protecteurs du trust ; un tribunal américain les a déclarés coupables d’outrage civil au tribunal lorsque les actifs n’ont pas été rapatriés, et la Cour d’appel du neuvième circuit a confirmé la conclusion selon laquelle ils contrôlaient toujours le trust. Les leçons 6.2.2 et 6.2.3 traitent du modèle offshore et de ces clauses.
- Les trusts autoconstitués posent le problème le plus difficile. Dans la plupart des États américains, en vertu de l’UTC §505 ou de la common law, les créanciers d’un constituant peuvent atteindre tout ce que le trustee pourrait verser au constituant, qu’il y ait ou non une clause anti-dilapidation. Une minorité d’États autorisent à titre d’exception les trusts de protection d’actifs de droit interne, à commencer par l’Alaska et le Delaware en 1997, puis le Nevada en 1999 (leçon 6.1.3). Le droit fédéral de la faillite ajoute une limite distincte : en vertu du 11 U.S.C. §548(e), ajouté en 2005, un syndic de faillite peut annuler les transferts vers un trust autoconstitué dont le débiteur est bénéficiaire, effectués dans les 10 ans précédant la demande de mise en faillite avec l’intention réelle d’entraver, de retarder ou de frauder un créancier actuel ou futur.
- Le droit des transferts annulables est la principale limite. L’Uniform Fraudulent Transfer Act (1984), renommé Uniform Voidable Transactions Act en 2014, permet à un créancier d’annuler un transfert effectué avec l’intention réelle d’entraver, de retarder ou de frauder un créancier quel qu’il soit, que la créance soit née avant ou après le transfert, ainsi que certains transferts réalisés sans juste contrepartie en état d’insolvabilité, sans qu’il soit nécessaire de prouver l’intention. Ainsi, un trust doté après la naissance d’une créance, ou lorsqu’une créance est prévisible, est exposé, et les tribunaux peuvent y ajouter des conséquences comme l’outrage au tribunal ou, en cas de faillite, le refus de l’effacement des dettes. Les leçons 6.3.1 à 6.3.4 traitent de ces règles, des indices de fraude et de la question du moment.
- Les trusts de protection d’actifs entraînent aussi des coûts permanents : honoraires du trustee, travaux juridiques et comptables et, pour les trusts offshore détenus par des personnes américaines, des déclarations d’information comme les déclarations FBAR et FATCA (2010) (leçon 6.2.4). Les coûts varient fortement selon le lieu, la complexité et le conseiller, et ce cours n’indique aucun chiffre type. Les décisions de justice publiées rapportent surtout des échecs ; les trusts qui ne sont jamais contestés ne laissent aucune trace judiciaire, de sorte que la jurisprudence ne montre pas à quelle fréquence ces trusts réussissent. Cette leçon décrit le fonctionnement de ces trusts et les cas où ils échouent ; elle ne suggère pas d’en créer un.
Faits clés
- Les caractéristiques communes des trusts de protection d’actifs sont un trustee indépendant, des distributions discrétionnaires et une clause anti-dilapidation ; beaucoup ajoutent un protecteur, et les trusts offshore ajoutent souvent des clauses de contrainte et de délocalisation.
- En Angleterre et au pays de Galles, une restriction à l’aliénation d’un droit viager est généralement nulle, contrairement aux clauses anti-dilapidation américaines prévues par l’UTC §502.
- En vertu de l’UTC §505, les créanciers d’un constituant peuvent généralement atteindre ce que le trustee pourrait verser au constituant à partir d’un trust autoconstitué, sauf si la loi d’un État sur les trusts de protection d’actifs de droit interne en dispose autrement.
- L’Alaska et le Delaware ont adopté les premières lois sur les trusts de protection d’actifs de droit interne en 1997 ; le Nevada a suivi en 1999.
- Le 11 U.S.C. §548(e) permet au syndic de faillite d’annuler les transferts vers un trust autoconstitué effectués dans les 10 ans avec l’intention réelle d’entraver, de retarder ou de frauder.
- En vertu de l’Uniform Voidable Transactions Act (2014 ; anciennement l’UFTA, 1984), un transfert effectué avec l’intention réelle d’entraver, de retarder ou de frauder peut être annulé par les créanciers dont la créance est née avant ou après celui-ci.
Exercice neuf, six, trois, un
9RassemblerÉnumérez jusqu’à 9 caractéristiques d’un trust de protection d’actifs que vous étudiez, dans une leçon ou une affaire judiciaire (certaines listes sont plus courtes), par exemple qui est le trustee, qui peut en bénéficier, ce que prévoit la clause anti-dilapidation, s’il existe un protecteur, quel droit le régit et quand il a été doté.
6RegrouperClassez-les en 6 catégories : rôles et contrôle, conditions de distribution, clauses anti-dilapidation et de contrainte, droit applicable et localisation, moment de la dotation, et faits dont vous n’êtes pas certain.
3DistillerRéduisez les 6 catégories à 3 groupes : les caractéristiques destinées à soutenir la protection, celles qu’un tribunal pourrait invoquer pour traiter les actifs comme appartenant au constituant, et les questions que vous poseriez à un conseiller.
1CristalliserRédigez 1 phrase expliquant, avec vos propres mots, pourquoi aucune caractéristique d’un trust ne protège des actifs transférés dans l’intention d’entraver, de retarder ou de frauder un créancier.
Vérification des faits
Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.