MSTR Cat

Direito dos Trusts/Nível VI · Proteção/6.1 De spendthrift ao autoconstituído/Lição 4

Fiducias de proteção patrimonial em geral

As características comuns dos trusts de proteção patrimonial, tanto domésticos quanto offshore, e os limites que nenhuma redação pode eliminar: credores existentes, transferências anuláveis e falência.

É educação, não aconselhamento jurídico. O direito dos trusts varia de país para país e de estado para estado, e a estrutura adequada depende da sua situação. Qualquer documento que você assine deve ser elaborado ou revisado por um advogado habilitado na sua região.

O caminho enxuto

A rota mais barata, com menos impostos, mais simples e mais privada que a lei permite, da melhor para a pior. Cada passo indica a regra em que se apoia e a condição que o mantém dentro da lei.

  1. A proteção mais barata não exige nenhum trust: as isenções de bem de família, de planos de aposentadoria e de seguros, somadas a uma apólice guarda-chuva (umbrella policy), cobrem a maioria dos lares antes que qualquer taxa do fiduciário seja cobrada. Ressalva: as isenções variam conforme o estado, e as isenções estaduais, em regra, não limitam a cobrança de impostos federais (IRC §6321).
  2. Receba heranças em um trust discricionário de terceiros com cláusula anti-cessão (spendthrift), redigido pelo doador e protegido nos termos dos §§502 e 504 da UTC, sem nenhum custo para o beneficiário. Ressalva: se uma única pessoa for ao mesmo tempo fiduciária exclusiva e beneficiária exclusiva, a propriedade se funde e o trust termina.
  3. Se um trust autossustentado (self-settled) for utilizado, mantenha um fiduciário independente, distribuições puramente discricionárias e nenhum controle por parte do instituidor; em FTC v. Affordable Media (1999), instituidores que permaneceram como protetores foram considerados em desacato (contempt). Ressalva: a UVTA anula transferências realizadas para prejudicar qualquer credor presente ou futuro.
  4. Orçamente os custos operacionais com honestidade: taxas do fiduciário, trabalho jurídico e tributário e, no caso de trusts offshore, os formulários 3520 e 3520-A, o FBAR e o formulário 8938 todos os anos. Ressalva: uma transferência não declarada a um trust estrangeiro custa o maior valor entre US$ 10.000 ou 35% (IRC §6677).

MateriaisLição 6.1.2, sobre trusts de terceiros e autoadministrados, e lição 6.1.3, sobre trusts de proteção de ativos domésticosO texto de 11 U.S.C. §548, disponível em law.cornell.edu, especialmente a subseção (e)A página da Comissão de Leis Uniformes sobre a Lei das Transações Anuláveis Uniformes (2014)Lição 6.2.2, sobre as Ilhas Cook e o modelo offshore; quanto aos detalhes do offshore, esta lição os deixa de fora.

Curiosidade

  1. O que os trusts de proteção patrimonial domésticos e offshores têm em comum?
  2. Por que um trust não pode proteger ativos de um credor ao qual o instituidor já deve algo?
  3. Quanto custa manter esse tipo de trust funcionando?

Explorar

  1. Um trust de proteção patrimonial é um trust irrevogável criado de modo que os interesses do beneficiário, muitas vezes incluindo os do próprio instituidor, fiquem difíceis de serem alcançados pelos credores. Ele se baseia na divisão básica do trust: o trustee detém a titularidade legal (legal title), enquanto os beneficiários possuem o interesse substancial (beneficial interest). Um trust não é uma pessoa jurídica separada; os credores do beneficiário são impedidos de acessar os bens porque o trustee detém a propriedade nos termos do trust, e não porque exista um novo proprietário. Se uma única pessoa for tanto o único trustee quanto o único beneficiário de todos os interesses presentes e futuros, a titularidade legal e o interesse substancial se unem (mergem) e o trust termina.
  2. A maioria desses trusts compartilha um conjunto de características. Uma cláusula spendthrift impede que o beneficiário ceda seu interesse e impede que os credores tenham acesso a ele antes do pagamento; nos estados dos EUA, ela é geralmente aplicada (UTC §502, onde estabelecida), enquanto em Inglaterra e Gales uma restrição à alienação de um direito vitalício é geralmente nula (lição 3.2.6). As distribuições ficam a critério discricionário do trustee, já que um direito obrigatório de pagamento permite que os credores tenham acesso mais facilmente (UTC §§504 e 506). Além disso, o trustee é independente do instituidor, pois um instituidor que controla o dinheiro pode ser tratado como seu proprietário.
  3. Muitos também nomeiam um protetor, uma pessoa que pode remover e substituir o trustee ou vetar certas ações, e os trusts offshores costumam incluir uma cláusula de coação (duress clause), determinando ao trustee ignorar instruções dadas sob compulsão judicial, e uma cláusula de fuga (flight clause), permitindo ao trustee transferir o trust para outro país. Essas cláusulas têm limites: no caso FTC v. Affordable Media (9º Circuito, 1999), os instituidores eram também os protetores do trust; um tribunal dos EUA os considerou culpados de desacato civil quando os ativos não foram devolvidos, e o 9º Circuito confirmou a constatação de que eles ainda controlavam o trust. As lições 6.2.2 e 6.2.3 abordam o modelo offshore e essas cláusulas.
  4. Os trusts auto-instituídos (self-settled) levantam o problema mais difícil. Na maioria dos estados americanos, nos termos da UTC §505 ou do direito comum, os credores do instituidor podem alcançar tudo o que o trustee poderia pagar ao instituidor, com ou sem cláusula spendthrift. Uma minoria de estados permite trusts de proteção patrimonial domésticos como exceção, começando com Alaska e Delaware em 1997 e Nevada em 1999 (lição 6.1.3). A lei federal de falências adiciona um limite separado: nos termos da 11 U.S.C. §548(e), adicionada em 2005, o trustee da falência pode evitar transferências para um trust auto-instituído do qual o devedor seja beneficiário, feitas dentro dos 10 anos anteriores ao pedido com intenção real de dificultar, atrasar ou fraudar um credor presente ou futuro.
  5. A lei sobre transferências anuláveis é o principal limite. A Uniform Fraudulent Transfer Act (1984), renomeada para Uniform Voidable Transactions Act em 2014, permite que um credor anule uma transferência feita com intenção real de dificultar, atrasar ou fraudar qualquer credor, independentemente de a reclamação ter surgido antes ou depois da transferência, bem como algumas transferências feitas sem valor justo quando insolvente, sem prova de intenção. Assim, um trust financiado após a existência de uma reclamação, ou quando ela é previsível, fica exposto, e os tribunais podem impor consequências como desacato ou, em falência, negação da quitação das dívidas. As lições 6.3.1 a 6.3.4 abordam essas regras, as marcas de fraude (badges of fraud) e o momento.
  6. Os trusts de proteção patrimonial também têm custos contínuos: taxas do trustee, serviços jurídicos e contábeis, e, no caso de trusts offshore mantidos por pessoas dos EUA, a necessidade de prestar informações como os formulários FBAR e FATCA (2010) (lição 6.2.4). Os custos variam muito conforme o local, a complexidade e o consultor, e este curso não apresenta valores típicos. As decisões judiciais publicadas registram, na maioria dos casos, fracassos; os trusts que nunca são questionados não deixam registro judicial, portanto a jurisprudência não mostra com que frequência tais trusts têm sucesso. Esta lição descreve como esses trusts funcionam e onde falham; ela não sugere a criação de um deles.

Fatos-chave

  • Características comuns dos trusts de proteção patrimonial são um trustee independente, distribuições discricionárias e uma cláusula spendthrift; muitos incluem um protetor, e os trusts offshores costumam ter cláusulas de coação (duress) e fuga (flight).
  • Na Inglaterra e no País de Gales, uma restrição à alienação de um interesse vitalício é geralmente nula, ao contrário das cláusulas spendthrift dos EUA previstas no UTC §502.
  • De acordo com o §505 da UTC, os credores do instituidor geralmente podem acessar o que o trustee poderia pagar ao instituidor a partir de um trust auto-instituído, exceto nos casos em que a legislação estadual sobre trusts de proteção patrimonial domésticos dispuser de forma diferente.
  • Alaska e Delaware promulgaram as primeiras leis de trusts de proteção patrimonial domésticos em 1997; Nevada seguiu em 1999.
  • O 11 U.S.C. §548(e) permite que um trustee da falência evite transferências para um trust auto-instituído feitas dentro de 10 anos com intenção real de dificultar, atrasar ou fraudar.
  • De acordo com a Lei Uniforme sobre Transações Anuláveis (2014; anteriormente UFTA, de 1984), uma transferência feita com intenção real de dificultar, atrasar ou fraudar pode ser anulada pelos credores cujas reclamações surgiram antes ou depois dela.

Exercício nove, seis, três, um

9ReunirListe até 9 características de um trust de proteção patrimonial sobre o qual você está lendo, em uma aula ou em um processo judicial (algumas listas são mais curtas), como quem é o trustee, quem pode se beneficiar, o que diz a cláusula spendthrift, se há um protetor, qual lei rege o trust e quando ele foi financiado.
6AgruparClassifique-os em 6 categorias: papéis e controle, termos de distribuição, termos de cláusula spendthrift e coação, lei aplicável e localização, momento do financiamento e fatos sobre os quais você não tem certeza.
3DestilarReduza as 6 categorias para 3 grupos: características destinadas a apoiar a proteção, características que um tribunal poderia usar para tratar os ativos como pertencentes ao instituidor, e perguntas que você faria a um consultor.
1CristalizarEscreva 1 frase explicando, com suas próprias palavras, por que nenhuma característica de um trust protege ativos transferidos com a intenção de dificultar, atrasar ou fraudar um credor.

Verificação de fatos

Datas, números e afirmações verificados com as fontes publicadas listadas abaixo.

Abrir na academia interativa →

EN ES ZH JA KO RU DE FR MS