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Derecho cripto/Nivel III · Tokens y derecho de valores/3.2 Las reglas de EE. UU. en transición/Lección 1

La “regulación mediante acciones coercitivas” (regulation by enforcement) y sus críticos

Cómo aplicó la SEC la prueba de Howey a las criptomonedas, principalmente mediante demandas entre 2017 y 2024, por qué los críticos lo consideraron injusto y qué decidieron realmente los tribunales.

Esto es educación, no asesoramiento legal, fiscal ni de inversión. El derecho cripto varía entre países y estados, y cambia con frecuencia. Antes de actuar, verifica las normas vigentes donde vives con un abogado o asesor fiscal calificado.

La vía ligera

La ruta más barata, con menos impuestos, más sencilla y más privada que permite la ley, de mejor a peor. Cada paso indica la norma en que se apoya y la condición que la mantiene dentro de la ley.

  1. La protección más barata frente a una aplicación coercitiva cambiante es apoyarse en el documento más fuerte: una ley (statute), una norma de la Comisión o una interpretación de la Comisión (como el Release 33-11412, marzo de 2026) pesa más que las declaraciones del personal y los discursos, que no obligan a ninguna agencia ni tribunal, como señaló el Tercer Circuito en 2025.
  2. Cualquiera puede pedir a la SEC que elabore normas o solicitar al personal una carta de no acción (no-action letter), sin tasa de presentación; la petición de Coinbase de 2022 logró en 2025 una sentencia que declaró arbitrario el rechazo. La condición: una carta de no acción cubre solo los hechos expuestos y obliga solo al personal.
  3. Guarda un archivo fechado de cada fuente en que te apoyes, anotando quién la emitió; las defensas de aviso justo fracasaron en Terraform (2023) y Ripple, así que los registros contemporáneos de buena fe reducen las sanciones, no la responsabilidad. Las políticas construidas mediante acciones coercitivas pueden revertirse por una nueva Comisión.

MaterialesLa opinión del Tercer Circuito en Coinbase, Inc. v. SEC, N.º 23-3202 (13 de enero de 2025), incluido el voto concurrente del juez BibasLa opinión disidente de la comisionada Hester Peirce, “Kraken Down” (9 de febrero de 2023), y el comunicado de prensa de la SEC 2023-25 sobre el acuerdo de Kraken sobre stakingSección I del comunicado interpretativo de la SEC de marzo de 2026 sobre criptoactivos (Release No. 33-11412), donde la Comisión describe su enfoque anterior a 2025

Curiosidad

  1. ¿Qué significa realmente “regulation by enforcement” (regulación mediante acciones coercitivas) y es ilegal?
  2. Si la SEC consideraba que la mayoría de los tokens eran valores, ¿por qué nunca redactó una norma que indicara cuáles lo eran?
  3. ¿Ganaron los críticos en los tribunales o perdieron en su mayoría?

Explorar

  1. Una agencia estadounidense puede establecer políticas de dos maneras principales: mediante la redacción de normas a través del proceso de aviso y comentarios de la Administrative Procedure Act (APA), o bien presentando casos uno por uno, lo que los abogados denominan adjudicación. La ley federal generalmente permite a la agencia elegir. “Regulación mediante acciones coercitivas” (regulation by enforcement) es el nombre que dan los críticos al enfoque de la SEC hacia las criptomonedas entre 2017 y 2024. Tras el DAO Report (lección 3.1.5), la agencia aplicó la prueba de Howey (lección 3.1.1) principalmente a través de acciones coercitivas, en lugar de mediante normas específicas para las criptomonedas. El propio comunicado interpretativo de la SEC de marzo de 2026 reconoce que algunos comisionados y comentaristas describieron su enfoque anterior exactamente de esa manera.
  2. Los críticos señalaron señales contradictorias. En un discurso de junio de 2018, William Hinman, entonces director de la División de Finanzas Corporativas, dijo que un activo digital “por sí solo no es un valor”. En septiembre de 2022, el presidente Gary Gensler afirmó que, de los casi 10.000 tokens existentes, creía que “la inmensa mayoría son valores”, y en octubre de 2023 indicó que la mayoría de los criptoactivos “probablemente cumplen con los requisitos del contrato de inversión”. Mientras tanto, la agencia demandó a emisores de tokens como Kik, LBRY y Ripple (lecciones 3.1.6 y 3.1.7), así como a plataformas: el 6 de junio de 2023 demandó a Coinbase, alegando que operaba como una bolsa, un corredor y una cámara de compensación no registrados.
  3. Algunos críticos estaban dentro de la SEC. El 9 de febrero de 2023, Kraken llegó a un acuerdo sobre los cargos de que su programa de staking como servicio constituía una oferta de valores no registrada, y aceptó detener dicho programa y pagar 30 millones de dólares. La comisionada Hester Peirce emitió un voto disidente en una declaración titulada “Kraken Down”. Argumentó que las ofertas relacionadas con las criptomonedas no pasaban por el proceso de registro de la SEC, por lo que el registro no era una opción realista, y que “utilizar medidas coercitivas para indicar a las personas cuáles son las leyes en una industria emergente no es una forma eficiente ni justa de regular”. La queja central era el aviso justo (fair notice): las empresas afirmaban que no podían conocer las reglas hasta que eran demandadas.
  4. Coinbase probó formalmente este punto. En julio de 2022 solicitó a la SEC que estableciera reglas sobre cuándo los activos digitales constituyen valores; la SEC rechazó la solicitud en un solo párrafo. El 13 de enero de 2025, en el caso Coinbase, Inc. v. SEC (N.º 23-3202), el Tercer Circuito consideró que el rechazo era “meramente conclusorio e insuficientemente razonado, y por lo tanto arbitrario y caprichoso”, y devolvió el caso para una explicación más completa. El tribunal se negó a ordenar a la SEC que iniciara el proceso de formulación de reglas. El juez Bibas, en su voto concurrente, escribió que la SEC “demanda a las empresas individualmente” en lugar de aclarar sus puntos de vista, y que esta estrategia “plantea problemas constitucionales de aviso”.
  5. Los críticos no ganaron todo. Las agencias aún pueden optar por aplicar las normas caso por caso, y el Tercer Circuito señaló que los discursos del personal solo reflejan las opiniones de quienes los pronuncian y no vinculan a ninguna agencia ni tribunal. Los jueces también rechazaron las defensas de aviso justo (fair notice) en casos individuales: en SEC v. Terraform Labs (S.D.N.Y. 2023), el tribunal afirmó que los demandados intentaban “fabricar” un problema de aviso a partir de una posición que la SEC nunca adoptó. Los partidarios del enfoque de la SEC argumentaron que Howey es deliberadamente flexible y que muchos tokens se vendieron con promesas de ganancias. Por lo tanto, las críticas se refieren principalmente a la política y al deber de explicación, no a una regla según la cual una política basada en acciones coercitivas sea ilegal.
  6. El debate cambió a la agencia. El 27 de febrero de 2025, la SEC accedió a archivar el caso contra Coinbase, y su presidente interino, Mark Uyeda, dijo que las opiniones de la Comisión sobre las criptomonedas se habían expresado “en gran medida a través de acciones coercitivas, sin involucrar al público en general” (lección 3.2.2). Una comprobación práctica para cualquier postura que leas: identifica qué tipo de documento es, ya sea una ley, una norma de la Comisión, una interpretación de la Comisión, una declaración del personal, un discurso o una orden de acuerdo (lección 1.1.3). Un acuerdo solo obliga a sus partes y un discurso no obliga a nadie. Las políticas construidas mediante acciones coercitivas pueden revertirse por una nueva Comisión, así que fecha cada fuente y anota quién la emitió.

Datos clave

  • En un discurso en junio de 2018, William Hinman, director de Finanzas Corporativas de la SEC, dijo que un activo digital “por sí solo no es un valor”.
  • El 9 de febrero de 2023, Kraken resolvió las acusaciones de la SEC relacionadas con su programa de staking al acordar detenerlo y pagar 30 millones de dólares; la comisionada Peirce se mostró en desacuerdo.
  • La SEC demandó a Coinbase el 6 de junio de 2023, alegando que operaba como una bolsa, un corredor y una cámara de compensación no registrados.
  • El 13 de enero de 2025, el Tercer Circuito consideró arbitrario y caprichoso (arbitrary and capricious) el rechazo de la SEC a la petición de Coinbase de elaborar normas, pero se negó a ordenar que se elaboraran.
  • En SEC v. Terraform Labs (S.D.N.Y. 2023), el tribunal rechazó el argumento de aviso justo (fair notice) de los demandados.
  • La SEC acordó desestimar su acción coercitiva contra Coinbase el 27 de febrero de 2025.

Ejercicio nueve, seis, tres, uno

9ReunirEnumera hasta 9 declaraciones sobre si un token es un valor que hayas visto citadas, como un discurso, una declaración del personal, una sentencia, una orden resuelta mediante acuerdo o un comunicado de la Comisión (algunas listas serán más cortas).
6AgruparClasifícalas en 6 categorías: leyes (statutes), normas o interpretaciones de la Comisión, decisiones judiciales, órdenes de acuerdo en acciones coercitivas, declaraciones del personal y discursos o entrevistas.
3DestilarReduce las 6 categorías a 3 grupos: fuentes que obligan a todos, fuentes que obligan solo a las partes de un caso y fuentes que no obligan a nadie.
1CristalizarEscribe 1 oración explicando, con tus propias palabras, por qué un discurso de un funcionario de la SEC tiene menos autoridad que una sentencia sobre el mismo token.

Verificación de hechos

Fechas, cifras y afirmaciones verificadas con las fuentes publicadas que se enumeran a continuación.

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