Derecho de fideicomisos/Nivel II · ¿Lo necesitas?/2.3 Elegir a las personas/Lección 3

Protectores y asesores

Agregar un tercero para que revise, guíe o controle a su fiduciario

Esto es educación, no asesoramiento legal. El derecho de fideicomisos varía de país a país y de estado a estado, y la estructura adecuada depende de tu situación. Todo lo que firmes debe ser redactado o revisado por un abogado cualificado en el lugar donde resides.

La vía ligera

La ruta más barata, con menos impuestos, más sencilla y más privada que permite la ley, de mejor a peor. Cada paso indica la norma en que se apoya y la condición que la mantiene dentro de la ley.

Lo más barato es no tener ninguno: un fideicomiso revocable que usted controla no necesita protector, porque puede enmendarlo o revocarlo por sí mismo. Ojo: una vez que el fideicomiso sea irrevocable, los cambios requerirán el mecanismo propio del documento, el consentimiento de los beneficiarios o un tribunal.
Para correcciones rutinarias en un fideicomiso irrevocable, las personas interesadas pueden firmar un acuerdo de liquidación no judicial (UTC §111) que aborde la interpretación, las rendiciones de cuentas o el nombramiento y pago de los fiduciarios, sin necesidad de un protector ni de un tribunal. Ojo: dicho acuerdo no debe violar un propósito material.
Si un fideicomiso de larga duración necesita una supervisión, nombre a un protector familiar de confianza con poderes limitados, como la remoción y sustitución del fiduciario, en lugar de poderes amplios. Ojo: Delaware trata a los protectores como fiduciarios salvo que el documento disponga lo contrario (12 Del. C. §3313); Alaska no lo hace.
Según la Uniform Directed Trust Act (2017), un director familiar de fideicomiso puede retener las decisiones de inversión mientras un fiduciario dirigido se encarga de la administración; dicho fiduciario solo responde por su propio dolo o mala fe. Ojo: el estado que rija el fideicomiso debe haber promulgado dicha Ley o una ley similar.

MaterialesUna copia de cualquier documento de fideicomiso que pueda tener.La legislación de su estado sobre fideicomisos dirigidos o protectores de fideicomisos (algunos estados han promulgado la Ley Uniforme de Fideicomisos Dirigidos; otros tienen sus propias normas).Una lista de posibles candidatos para roles de protector o asesor

Curiosidad

¿A quién exactamente puedo otorgar poder y cuáles son sus límites?
¿Debe un protector tener hacia los beneficiarios una obligación legal de lealtad, al igual que un fiduciario?
¿Qué pasa si mi protector y mi fiduciario no están de acuerdo?

Explorar

Un protector de fideicomiso es una persona, distinta del fiduciario, a quien el documento del fideicomiso le otorga poderes específicos, como la eliminación o sustitución de fiduciarios, la modificación de los términos administrativos, el cambio de la ley aplicable o la aprobación de distribuciones. El protector no gestiona los activos día a día; su papel es servir de control sobre el fiduciario, y solo cuenta con los poderes que le otorga el documento. Los protectores aparecen con mayor frecuencia en fideicomisos regulados por estados estadounidenses con estatutos detallados sobre fideicomisos, como Delaware y Alaska, así como en fideicomisos offshore. Si un protector debe ser independiente depende del documento y de la legislación local.
Un fideicomiso dirigido funciona de manera diferente. En este caso, el documento del fideicomiso otorga a otra persona distinta al fiduciario, a menudo llamada asesor de inversiones o asesor de distribución, la facultad de dirigir al fiduciario sobre cómo invertir o cuándo pagar. La Ley Uniforme de Fideicomisos Dirigidos (2017), promulgada en varios estados de EE. UU., denomina a esta persona “director del fideicomiso”. El fiduciario sigue manteniendo la titularidad legal y cumple con las instrucciones recibidas. Según dicha ley, un fiduciario dirigido que sigue una instrucción solo es responsable por su propia mala conducta intencionada, y no debe seguir instrucciones que constituyan mala conducta intencionada.
Si un protector es un fiduciario depende del documento y de la legislación estatal, y las normas varían. En Delaware, un protector se considera un “asesor” y es un fiduciario al ejercer sus poderes, a menos que el documento indique que actúa en calidad de no fiduciario. En Alaska, según lo establecido en el documento, un protector no es responsable como fiduciario por las acciones realizadas en ese rol. Según la Ley Uniforme de Fideicomisos Dirigidos, un director de fideicomiso tiene los mismos deberes fiduciarios que un fiduciario en una posición similar. Un fiduciario debe mostrar lealtad y cuidado hacia los beneficiarios; por lo tanto, la categoría a la que pertenezca determina hasta qué punto se puede exigirle responsabilidad al protector.
La ley de fideicomisos de Delaware (12 Del. C. §3313) define ampliamente a los asesores: cualquier persona a quien el documento del fideicomiso le otorgue autoridad para dirigir, consentir o desaprobar las decisiones de inversión, distribución u otras decisiones del fiduciario. La ley establece que “asesor” incluye también a un “protector”, cuyos poderes pueden consistir en nombrar y destituir a los fiduciarios, modificar el documento para obtener una situación fiscal favorable o hacer que la administración sea más eficiente, así como cambiar los poderes de nombramiento otorgados a los beneficiarios. Otros estados utilizan términos diferentes y establecen reglas distintas por defecto; por lo tanto, el mismo título puede significar cosas diferentes en lugares diferentes.
Los poderes comunes del protector incluyen la destitución de un fiduciario, por ejemplo aquel que no desempeña bien sus funciones o en quien la familia ya no confía, y el nombramiento de un sustituto. El protector también puede cambiar la ley aplicable, lo cual permite trasladar la administración del fideicomiso a otro estado, o modificar las disposiciones administrativas que se hayan vuelto obsoletas. Estos poderes provienen únicamente del documento. Por lo general, no permiten al protector tomar los activos del fideicomiso para sí mismo, y algunas leyes establecen limitaciones: la de Alaska, por ejemplo, no permite que un protector otorgue un interés beneficioso a nadie a quien el instrumento del fideicomiso no lo haya previsto ya.
Antes de confiar en estos roles, consulte la legislación de su estado sobre fideicomisos dirigidos y protectores. Algunos estados han promulgado la Ley Uniforme de Fideicomisos Dirigidos; otros tienen sus propias normas, y cuando no aplica ninguna ley específica, los poderes del protector se basan principalmente en el texto del documento y en la jurisprudencia. Los estados que aún utilizan el Código Uniforme de Fideicomisos, artículo 808, consideran a una persona que no es beneficiaria pero que posee poderes de dirección como un fiduciario por presunción, aunque el documento puede cambiar esto. Asegúrese de que los poderes establecidos en el documento coincidan con lo que se pretende, y quién puede hacer rendir cuentas al protector o asesor.

Datos clave

La Ley de Fideicomisos Dirigidos Uniformes (2017), promulgada en varios estados de EE. UU., permite que un “director de fideicomiso” dirija a un fiduciario; el fiduciario dirigido solo es responsable por su propia mala conducta intencionada.
El estatus fiduciario de un protector depende del documento de fideicomiso y de la legislación estatal; no es automático.
La ley de Delaware (12 Del. C. §3313) establece que un “asesor” incluye a un “protector”, y trata a los asesores como fiduciarios, a menos que el documento del fideicomiso indique que actúan en calidad de no fiduciarios.
Los protectores suelen tener la facultad de destituir a los fiduciarios, modificar las condiciones administrativas, cambiar la ley aplicable o aprobar distribuciones.
En los fideicomisos dirigidos, el asesor dirige las decisiones de inversión o distribución, mientras que el fiduciario conserva la titularidad legal y las responsabilidades administrativas.
Los protectores y consejeros aparecen con mayor frecuencia en fideicomisos regidos por estados estadounidenses que cuentan con estatutos detallados al respecto, como Delaware y Alaska, así como en fideicomisos extraterritoriales.

Ejercicio nueve, seis, tres, uno

9ReunirReúna 9 poderes o acciones específicas que podría querer otorgar a un tercero (protector o asesor) sobre sus activos del fideicomiso o decisiones de gestión.

6AgruparClasifique las 9 facultades en 6 categorías: destitución o nombramiento de personas, inversiones, distribuciones, modificación de términos, ley aplicable o ubicación, y derechos de consentimiento o información.

3DestilarReduzca las 6 categorías a 3 áreas clave de supervisión que realmente necesita para la estabilidad a largo plazo de su familia.

1CristalizarEscribe una oración que defina con exactitud qué rol (protector o asesor) se ajusta a tu preocupación principal y por qué.

Verificación de hechos

Fechas, cifras y afirmaciones verificadas con las fuentes publicadas que se enumeran a continuación.

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