Droit des trusts/Niveau II · En avez-vous besoin ?/2.3 Le choix des personnes/Leçon 3

Protecteurs et conseillers

Ajouter un tiers pour vérifier, guider ou contrôler votre trustee

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique. Le droit des trusts varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et la structure appropriée dépend de votre situation personnelle. Tout document que vous signez doit être rédigé ou examiné par un avocat qualifié dans votre juridiction.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

La solution la moins coûteuse est de n'en nommer aucun : un trust révocable que vous contrôlez n'a pas besoin de protecteur, car vous pouvez le modifier ou le révoquer vous-même. À noter : dès lors que le trust devient irrévocable, toute modification requiert soit le mécanisme prévu par l'acte constitutif lui-même, soit le consentement des bénéficiaires, soit une décision judiciaire.
Pour les corrections courantes dans un trust irrévocable, les personnes intéressées peuvent signer un accord de règlement extrajudiciaire (UTC § 111) portant sur l'interprétation du texte, le compte rendu des comptes ou la nomination et la rémunération des trustees, sans protecteur ni intervention judiciaire. À noter : cet accord ne doit pas violer une finalité essentielle du trust.
Si un trust de longue durée a besoin d'un contrôle, nommez un protecteur familial de confiance doté de pouvoirs restreints, tels que le pouvoir de révoquer et de remplacer le trustee, plutôt que de pouvoirs étendus. À noter : l'État du Delaware considère les protecteurs comme des fiduciaires (fiduciaries) sauf si l'acte constitutif en dispose autrement (12 Del. C. § 3313) ; ce n'est pas le cas en Alaska.
En vertu de la Uniform Directed Trust Act (2017), un directeur familial du trust peut conserver les décisions d'investissement tandis qu'un trustee dirigé s'occupe de l'administration ; ce dernier ne répond que de sa propre faute intentionnelle. À noter : l'État dont le droit régit le trust doit avoir adopté cette loi ou une législation similaire.

MatérielUne copie de tout acte de trust existant que vous pourriez avoirLa loi de votre État sur les trusts dirigés (directed trusts) ou les protecteurs de trust (certains États ont adopté l’Uniform Directed Trust Act ; d’autres ont leurs propres règles)Une liste de candidats possibles aux rôles de protecteur ou de conseiller

Curiosité

À qui exactement puis-je conférer des pouvoirs, et quelles en sont les limites ?
Un protecteur a-t-il envers les bénéficiaires un devoir juridique de loyauté, comme un trustee ?
Que se passe-t-il si mon protecteur et mon trustee sont en désaccord ?

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Un protecteur de trust est une personne, autre que le trustee, à qui l’acte de trust confère des pouvoirs précis, comme révoquer ou remplacer des trustees, modifier des clauses administratives, changer la loi applicable ou approuver des distributions. Le protecteur ne gère pas les actifs au quotidien ; son rôle est un contrepoids au trustee, et il ne dispose que des pouvoirs que l’acte lui accorde. Les protecteurs apparaissent le plus souvent dans les trusts régis par des États américains dotés de lois détaillées sur les trusts, comme le Delaware et l’Alaska, et dans les trusts offshore. La question de savoir si un protecteur doit être indépendant dépend de l’acte et du droit local.
Un trust dirigé (directed trust) fonctionne différemment. Ici, l’acte de trust donne à une personne autre que le trustee, souvent appelée conseiller en placement ou conseiller en distributions, le pouvoir de donner des instructions au trustee sur la manière d’investir ou le moment de payer. L’Uniform Directed Trust Act (2017), adopté dans un certain nombre d’États américains, appelle cette personne un « trust director ». Le trustee conserve la propriété juridique et exécute les instructions. Selon cette loi, un trustee dirigé qui suit une instruction n’est responsable que de sa propre faute intentionnelle, et ne doit pas suivre une instruction qui constituerait une faute intentionnelle.
La qualité de fiduciaire d’un protecteur dépend de l’acte et du droit de l’État, et les règles supplétives diffèrent. Au Delaware, un protecteur est considéré comme un « conseiller » (adviser) et a la qualité de fiduciaire lorsqu’il exerce ses pouvoirs, sauf si l’acte précise qu’il agit à titre non fiduciaire. En Alaska, sous réserve de l’acte, un protecteur n’engage pas sa responsabilité en tant que fiduciaire pour les actes accomplis dans ce rôle. Selon l’Uniform Directed Trust Act, un trust director a la même obligation fiduciaire qu’un trustee placé dans une position comparable. Un fiduciaire doit loyauté et diligence aux bénéficiaires ; c’est donc cette qualification qui détermine dans quelle mesure le protecteur peut être appelé à rendre des comptes.
La loi du Delaware sur les trusts (12 Del. C. §3313) définit largement les conseillers : toute personne à qui l’acte de trust donne le pouvoir de diriger, d’approuver ou de désapprouver les décisions d’un fiduciaire en matière de placement, de distribution ou autres. La loi précise que le terme « conseiller » englobe un « protecteur », dont les pouvoirs peuvent comprendre la révocation et la nomination de trustees, la modification de l’acte pour obtenir un régime fiscal favorable ou rendre l’administration plus efficace, et la modification des pouvoirs de désignation (powers of appointment) accordés aux bénéficiaires. D’autres États emploient des termes différents et fixent des règles supplétives différentes ; le même titre peut donc recouvrir des réalités différentes selon les lieux.
Parmi les pouvoirs courants du protecteur figurent la révocation d’un trustee, par exemple un trustee peu performant ou en qui la famille n’a plus confiance, et la nomination d’un remplaçant. Un protecteur peut aussi avoir le pouvoir de changer la loi applicable, ce qui peut transférer l’administration du trust dans un autre État, ou de modifier des dispositions administratives devenues obsolètes. Ces pouvoirs proviennent uniquement de l’acte. Ils ne permettent généralement pas au protecteur de s’approprier les actifs du trust, et certaines lois ajoutent des limites : celle de l’Alaska, par exemple, ne permet pas à un protecteur d’accorder un droit bénéficiaire à une personne que l’acte de trust ne prévoit pas déjà.
Avant de vous appuyer sur ces rôles, vérifiez la loi de votre État sur les trusts dirigés et les protecteurs. Certains États ont adopté l’Uniform Directed Trust Act ; d’autres ont leurs propres règles, et lorsqu’aucune loi spécifique ne s’applique, les pouvoirs d’un protecteur reposent principalement sur la rédaction de l’acte et sur la jurisprudence. Les États qui appliquent encore la version d’origine de l’Uniform Trust Code §808 présument qu’un non-bénéficiaire titulaire d’un pouvoir de direction est un fiduciaire, mais l’acte peut en disposer autrement. Vérifiez que les pouvoirs inscrits dans l’acte correspondent à ce qui est voulu, et qui peut demander des comptes au protecteur ou au conseiller.

Faits clés

L’Uniform Directed Trust Act (2017), adopté dans un certain nombre d’États américains, permet à un « trust director » de donner des instructions à un trustee ; le trustee dirigé n’est responsable que de sa propre faute intentionnelle.
La qualité de fiduciaire d’un protecteur dépend de l’acte de trust et du droit de l’État ; elle n’est pas automatique.
La loi du Delaware (12 Del. C. §3313) précise que le terme « conseiller » englobe un « protecteur », et considère les conseillers comme des fiduciaires, sauf si l’acte de trust indique qu’ils agissent à titre non fiduciaire.
Les protecteurs disposent couramment du pouvoir de révoquer des trustees, de modifier des clauses administratives, de changer la loi applicable ou d’approuver des distributions.
Dans les trusts dirigés, le conseiller dirige les décisions de placement ou de distribution, tandis que le trustee conserve la propriété juridique et les tâches administratives.
Les protecteurs et les conseillers apparaissent le plus souvent dans les trusts régis par des États américains dotés de lois détaillées à leur sujet, comme le Delaware et l’Alaska, et dans les trusts offshore.

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerRassemblez 9 pouvoirs ou actions précis que vous pourriez vouloir confier à un tiers (protecteur ou conseiller) sur les actifs de votre trust ou sur les décisions de gestion.

6RegrouperClassez les 9 pouvoirs en 6 catégories : révocation ou nomination de personnes, placements, distributions, modification des clauses, loi applicable ou lieu d’administration, et droits de consentement ou d’information.

3DistillerRéduisez les 6 catégories à 3 domaines de contrôle essentiels dont vous avez réellement besoin pour la stabilité à long terme de votre famille.

1CristalliserÉcrivez 1 phrase définissant précisément quel rôle (protecteur ou conseiller) répond à votre préoccupation principale, et pourquoi.

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

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