Derecho de fideicomisos/Nivel VI · Protección/6.3 Fraude, ética y límites/Lección 5

Ética profesional: qué deben rechazar los asesores

Qué establecen las reglas del modelo ABA y la ley fiscal federal sobre los asesores que ayudan en fraudes, y por qué los asesores reputables hacen preguntas difíciles antes de realizar trabajos de protección de activos.

Esto es educación, no asesoramiento legal. El derecho de fideicomisos varía de país a país y de estado a estado, y la estructura adecuada depende de tu situación. Todo lo que firmes debe ser redactado o revisado por un abogado cualificado en el lugar donde resides.

La vía ligera

La ruta más barata, con menos impuestos, más sencilla y más privada que permite la ley, de mejor a peor. Cada paso indica la norma en que se apoya y la condición que la mantiene dentro de la ley.

Divulgar todas las deudas, demandas y amenazas al asesor desde el inicio; no tiene coste y permite que la planificación lícita avance. Ojo: las comunicaciones realizadas para promover una estafa pierden el privilegio conforme a la excepción por delito-estafa (United States v. Zolin, 1989).
Un abogado puede explicar las consecuencias jurídicas de cualquier plan propuesto (Model Rule 1.2(d)), por lo que una consulta breve suele ser más eficaz que una estructura completa. Ojo: desde agosto de 2023, la Model Rule 1.16(a) exige realizar consultas y retirar el servicio si este promovería una estafa, en los estados que la adopten.
Considerar las preguntas exigentes o la negativa de un asesor como una advertencia gratuita: la ABA Formal Opinion 491 (2020) considera la ignorancia deliberada como conocimiento. Ojo: las personas que ayudan conscientemente con transmisiones anulables se han enfrentado a demandas por conspiración civil en algunos estados.
Denunciar a los promotores abusivos de esquemas fiscales mediante el IRS Form 14242. Ojo: los promotores se exponen a penalizaciones del 50 % de los ingresos brutos derivados de la actividad (IRC §6700), pero un comprador que se asocie sigue debiendo el impuesto.

MaterialesReglas del Modelo ABA 1.2 y 1.16, con sus comentarios, disponibles en americanbar.org, o la versión adoptada en el estado sobre el que está leyendo.Opinión formal ABA 491 (2020) y Opinión formal 513 (2024), sobre el deber del abogado de investigarLecciones 6.3.1 y 6.3.2, sobre transferencias anulables y señales de fraude

Curiosidad

¿Qué debe hacer un abogado cuando un cliente le pide ayuda con algo que el abogado sabe que es fraudulento?
¿Por qué algunos asesores preguntan por deudas y demandas antes de redactar un fideicomiso de protección de activos?
¿Qué sanciones pueden aplicarse a las personas que promueven esquemas fiscales abusivos?

Explorar

Los abogados de los EE. UU. están regidos por las normas estatales de conducta profesional, la mayoría basadas en las Reglas Modelo de la Asociación Americana de Abogados (ABA). Las reglas de la ABA son modelos; solo vinculan a un abogado cuando un estado las adopta, y su redacción varía. La Regla Modelo 1.2(d) establece que un abogado no debe aconsejar a un cliente para que realice, ni asistir a un cliente en, conductas que el abogado sepa que son criminales o fraudulentas. Un abogado aún puede discutir las consecuencias legales de una acción propuesta y ayudar al cliente a comprender qué significa la ley.
Según la Regla Modelo 1.0, “fraude” se refiere a conductas que son fraudulentas según la legislación de la jurisdicción correspondiente y cuyo propósito es engañar; además, “saber” significa tener conocimiento real, el cual puede inferirse de las circunstancias. La Opinión Formal 491 (2020) de la ABA establece que un abogado que observe una alta probabilidad de que su cliente necesite ayuda relacionada con un delito o fraude debe indagar más a fondo, y que evitar deliberadamente conocer los hechos puede considerarse como tener conocimiento. Si ayudar en una transferencia anulable es “fraudulento” depende de la legislación estatal y de las circunstancias específicas.
En agosto de 2023, la ABA modificó la Regla Modelo 1.16(a). Ahora establece que un abogado “deberá investigar y evaluar los hechos y circunstancias de cada representación” para decidir si la acepta o continúa con ella, y debe rechazarla o retirarse si el cliente pretende utilizar o insiste en utilizar los servicios del abogado para cometer o perpetuar un delito o fraude, después de que el abogado haya explicado los límites. La Opinión Formal 513 (2024) señala que la profundidad de la investigación depende del riesgo. No todos los estados han adoptado este cambio.
Ninguna regla modelo se denomina “prueba de solvencia”, pero la protección de activos es un área en la que estas obligaciones son importantes. Muchos profesionales preguntan por deudas existentes, demandas judiciales y reclamaciones inminentes antes de realizar una transferencia, y algunos piden al cliente que firme una declaración de solvencia. La razón se encuentra en las leyes de las lecciones 6.3.1 y 6.3.2: las transferencias realizadas con la intención de perjudicar a los acreedores, o que dejan al deudor insolvente, pueden anularse. En algunos estados, quienes ayudan conscientemente en tales transferencias han enfrentado reclamaciones civiles como conspiración.
La ley fiscal federal establece sanciones para los asesores y promotores. Según el artículo 6700 del IRC, quien organice o venda un arreglo mientras hace declaraciones sobre sus beneficios fiscales que sabe o tiene motivos para saber que son falsas, enfrentará una sanción del 50% de los ingresos brutos obtenidos de dicha actividad. Según el artículo 6701 del IRC, quien ayude a preparar un documento sabiendo que subestimará los impuestos de otra persona, incurrirá en una multa de 1,000 dólares por persona y período, o 10,000 dólares en el caso de una corporación. El artículo 7408 del IRC permite a los tribunales prohibir a tales personas realizar dichas conductas.
La confidencialidad también tiene límites. Bajo la excepción de delitos y fraudes, las comunicaciones realizadas con el fin de cometer un delito o fraude no están protegidas por el privilegio abogado-cliente; en el caso United States v. Zolin (1989) se permite a un tribunal examinar dichos materiales en privado para tomar una decisión. Estas reglas explican por qué los asesores reputables hacen preguntas, redactan sus consejos por escrito y, a veces, rechazan trabajos. Un rechazo no constituye una acusación; refleja las propias obligaciones legales del asesor. Esta lección explica esas obligaciones; no constituye asesoría legal.

Datos clave

La Regla 1.2(d) del Modelo ABA prohíbe a un abogado asesorar o ayudar a un cliente en la realización de actos que el abogado sabe son criminales o fraudulentos, pero permite discutir las consecuencias legales.
Las Reglas Modelo de la ABA solo vinculan a los abogados en la medida en que sean adoptadas por cada estado, y las versiones estatales difieren.
La Opinión Formal ABA 491 (2020) establece que un abogado que observe una alta probabilidad de delito o fraude por parte de su cliente debe indagar, y la ceguera intencionada puede considerarse conocimiento.
Desde agosto de 2023, la Regla Modelo 1.16(a) exige que un abogado investigue y evalúe cada representación, y que rechace o se retire si el cliente insiste en utilizar sus servicios para cometer delitos o fraude.
El IRC §6700 sanciona a quienes promueven acuerdos fiscales abusivos; por declaraciones intencionadamente falsas, la sanción es del 50% de los ingresos brutos provenientes de dicha actividad.
El IRC §6701 impone una multa de 1,000 dólares por persona y período (10,000 dólares para una corporación) a quienes ayudan a preparar documentos que saben que subestimarán los impuestos de otra persona.

Ejercicio nueve, seis, tres, uno

9ReunirEnumere hasta 9 obligaciones o limitaciones de las normas descritas en esta lección o del texto de una norma que esté leyendo (algunas fuentes indican menos), como lo que un abogado no puede hacer, lo que debe preguntar y qué sanciones se aplican.

6AgruparClásifíquelas en 6 categorías: asistencia prohibida, consejo permitido, deber de indagar, rechazo o retirada, sanciones fiscales y limitaciones a la confidencialidad.

3DestilarReduzca las 6 categorías a 3 grupos: reglas sobre lo que los asesores no pueden hacer, reglas sobre lo que deben averiguar y consecuencias por incumplir las reglas.

1CristalizarEscriba 1 oración explicando, con sus propias palabras, por qué un asesor reputado puede rechazar una solicitud incluso cuando el cliente está dispuesto a pagar.

Verificación de hechos

Fechas, cifras y afirmaciones verificadas con las fuentes publicadas que se enumeran a continuación.

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