Droit des trusts/Niveau VI · Protection patrimoniale/6.3 Fraude, éthique et limites/Leçon 5

Éthique professionnelle : ce que les conseillers doivent refuser

Ce que prévoient les règles types de l’ABA (Model Rules) et la législation fiscale fédérale au sujet des conseillers qui prêtent leur concours à une fraude, et pourquoi les conseillers sérieux posent des questions difficiles avant tout travail de protection d’actifs.

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique. Le droit des trusts varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et la structure appropriée dépend de votre situation personnelle. Tout document que vous signez doit être rédigé ou examiné par un avocat qualifié dans votre juridiction.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

Disclosez toutes les dettes, poursuites et menaces à votre conseiller dès le départ ; cela ne coûte rien et permet de procéder à une planification licite. Attention : les communications faites pour favoriser une fraude perdent leur privilège en vertu de l'exception crime-fraud (United States v. Zolin, 1989).
Un avocat peut expliquer les conséquences juridiques de tout plan proposé (Model Rule 1.2(d)), si bien qu'une simple consultation suffit souvent mieux qu'une structure complète. Attention : depuis août 2023, la Model Rule 1.16(a) exige une enquête et le retrait du dossier si les services rendus favoriseraient une fraude, dans les États qui l'ont adoptée.
Considérez les questions incisives d'un conseiller ou son refus comme un avertissement gratuit : l'ABA Formal Opinion 491 (2020) assimile la cécité volontaire à une connaissance. Attention : dans certains États, des personnes ayant aidé sciemment à des transferts annulables ont fait l'objet de poursuites pour complicité civile.
Signalez les promoteurs fiscaux abusifs sur le IRS Form 14242. Attention : les promoteurs s'exposent à des pénalités égales à 50 % du revenu brut tiré de l'activité (IRC §6700), mais un acquéreur qui y participe reste redevable de l'impôt.

MatérielLes règles types 1.2 et 1.16 de l’ABA (Model Rules), avec leurs commentaires, disponibles gratuitement sur americanbar.org, ou la version adoptée dans l’État sur lequel porte votre lectureLes avis formels (Formal Opinions) 491 (2020) et 513 (2024) de l’ABA, sur le devoir de vérification de l’avocatLeçons 6.3.1 et 6.3.2, sur les transferts annulables et les indices de fraude

Curiosité

Que doit faire un avocat lorsque son client lui demande de l’aide pour quelque chose dont il sait qu’il s’agit d’une fraude ?
Pourquoi certains conseillers posent-ils des questions sur les dettes et les actions en justice avant de rédiger un trust de protection d’actifs ?
Quelles sanctions peuvent être appliquées aux personnes qui promeuvent des schémas fiscaux abusifs ?

Explorer

Les avocats américains sont soumis aux règles de déontologie de leur État, la plupart fondées sur les règles types (Model Rules) de l’American Bar Association. Les règles de l’ABA sont des modèles ; elles ne lient un avocat que dans la mesure où un État les adopte, et leur formulation varie. La règle type 1.2(d) dispose qu’un avocat ne doit pas conseiller à un client d’adopter un comportement qu’il sait criminel ou frauduleux, ni l’aider dans un tel comportement. Un avocat peut néanmoins examiner les conséquences juridiques d’une ligne de conduite envisagée et aider un client à déterminer ce que signifie la loi.
Selon la règle type 1.0, la « fraude » désigne un comportement frauduleux au regard du droit de la juridiction concernée et ayant pour but de tromper, et « savoir » signifie une connaissance effective, qui peut être déduite des circonstances. L’avis formel 491 (2020) de l’ABA indique qu’un avocat qui constate une forte probabilité que son client cherche de l’aide pour commettre un crime ou une fraude doit pousser plus loin ses vérifications, et que le fait d’éviter délibérément les faits peut valoir connaissance. La question de savoir si le fait de prêter son concours à un transfert annulable donné est « frauduleux » dépend du droit de l’État et des faits.
En août 2023, l’ABA a modifié la règle type 1.16(a). Celle-ci prévoit désormais qu’un avocat « doit s’enquérir des faits et circonstances de chaque mandat et les évaluer » pour décider de l’accepter ou de le poursuivre, et qu’il doit refuser ou se retirer si un client cherche à utiliser ou persiste à utiliser ses services pour commettre ou favoriser un crime ou une fraude, après que l’avocat lui a expliqué les limites. L’avis formel 513 (2024) indique que l’ampleur des vérifications dépend du risque. Tous les États n’ont pas adopté cette modification.
Aucune règle type ne s’intitule « test de solvabilité », mais la protection d’actifs est un domaine où ces obligations comptent. De nombreux praticiens posent des questions sur les dettes existantes, les actions en justice et les réclamations dont le client est menacé avant un transfert, et certains demandent au client de signer une déclaration de solvabilité. La raison tient au droit exposé dans les leçons 6.3.1 et 6.3.2 : les transferts effectués dans l’intention de faire obstacle aux créanciers, ou qui rendent un débiteur insolvable, peuvent être annulés. Dans certains États, des personnes qui ont sciemment prêté leur concours à de tels transferts ont fait l’objet d’actions civiles, par exemple pour complot (conspiracy).
La loi fiscale fédérale prévoit des pénalités pour les conseillers et les promoteurs. Selon l’article 6700 de l’IRC, une personne qui organise ou vend un montage en faisant sur ses avantages fiscaux des déclarations qu’elle sait ou a des raisons de savoir fausses encourt une pénalité de 50 % du revenu brut tiré de cette activité. Selon l’article 6701 de l’IRC, une personne qui aide à préparer un document dont elle sait qu’il conduira à sous-évaluer l’impôt d’autrui encourt 1 000 $ par personne et par période, ou 10 000 $ pour une société. L’article 7408 de l’IRC permet aux tribunaux d’interdire à ces personnes de tels agissements.
La confidentialité a elle aussi ses limites. En vertu de l’exception de crime ou de fraude (crime-fraud exception), les communications destinées à favoriser un crime ou une fraude ne sont pas couvertes par le secret professionnel de l’avocat (attorney-client privilege) ; United States v. Zolin (1989) permet à un tribunal d’examiner ces éléments à huis clos pour statuer. Ces règles expliquent pourquoi les conseillers sérieux posent des questions, formulent leurs conseils par écrit et refusent parfois certains dossiers. Un refus n’est pas une accusation ; il reflète les propres obligations juridiques du conseiller. Cette leçon explique ces obligations ; elle ne constitue pas un conseil juridique.

Faits clés

La règle type 1.2(d) de l’ABA interdit à un avocat de conseiller ou d’assister un client dans un comportement qu’il sait criminel ou frauduleux, mais permet d’examiner les conséquences juridiques.
Les règles types de l’ABA ne lient les avocats que dans la mesure où chaque État les a adoptées, et les versions des États diffèrent.
L’avis formel 491 (2020) de l’ABA indique qu’un avocat qui constate une forte probabilité de crime ou de fraude de la part de son client doit se renseigner, et que l’aveuglement volontaire peut valoir connaissance.
Depuis août 2023, la règle type 1.16(a) exige qu’un avocat examine et évalue chaque mission qui lui est confiée, et qu’il refuse ou se retire si le client persiste à utiliser ses services pour commettre des crimes ou des fraudes.
L’article 6700 de l’IRC sanctionne les promoteurs de montages fiscaux abusifs ; pour des déclarations sciemment fausses, la pénalité est de 50 % du revenu brut tiré de l’activité.
L’article 6701 de l’IRC impose 1 000 $ par personne et par période (10 000 $ pour une société) à ceux qui aident à préparer des documents dont ils savent qu’ils conduiront à sous-évaluer l’impôt d’autrui.

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerÉnumérez jusqu’à 9 devoirs ou restrictions tirés des règles décrites dans cette leçon ou du texte d’une règle que vous lisez (certains documents en indiquent moins), tels que ce qu’un avocat ne peut pas faire, ce qu’il doit demander et les sanctions applicables.

6RegrouperClassez-les en 6 catégories : aide interdite, conseils autorisés, devoir d’enquête, refus ou retrait, pénalités fiscales et limites à la confidentialité.

3DistillerRéduisez les 6 catégories en 3 groupes : les règles sur ce que les conseillers ne doivent pas faire, les règles sur ce qu’ils doivent chercher à savoir, et les conséquences de la violation des règles.

1CristalliserRédigez 1 phrase expliquant, avec vos propres mots, pourquoi un conseiller sérieux peut refuser une demande même lorsque le client est prêt à payer.

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

Ouvrir dans l'académie interactive →

EN PT ES ZH JA KO RU DE MS