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Droit des trusts/Niveau VI · Protection patrimoniale/6.3 Fraude, éthique et limites/Leçon 6

Les trusts aveugles (blind trusts) pour les responsables publics et les dirigeants

Comment fonctionne le trust aveugle qualifié (qualified blind trust) prévu par l’Ethics in Government Act américain pour les responsables fédéraux, en quoi il diffère du désinvestissement, et en quoi les plans de négociation des dirigeants s’en distinguent encore.

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique. Le droit des trusts varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et la structure appropriée dépend de votre situation personnelle. Tout document que vous signez doit être rédigé ou examiné par un avocat qualifié dans votre juridiction.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

  1. Pour la plupart des employés fédéraux, le moyen le moins coûteux de résoudre un conflit d'intérêts consiste à détenir des fonds communs de placement diversifiés, exemptés de l'inéligibilité prévue par le §208 en vertu du 5 C.F.R. §2640.201, ainsi que de petites participations publiques restant dans la limite du seuil de minimis de 15 000 $ prévu au §2640.202. À noter : chaque exemption est assortie de conditions ; il convient de s'en assurer auprès d'un responsable de l'éthique.
  2. Vendre en vertu d'une attestation de cession (certificate of divestiture) délivrée par le OGE et acheter des biens autorisés, tels que des bons du Trésor ou des fonds diversifiés approuvés, dans un délai de 60 jours afin de différer les plus-values (IRC §1043). À noter : la plus-value est différée en raison d'une base imposable réduite, et non exonérée.
  3. Un trust aveugle agréé (qualified blind trust) représente l'option la plus coûteuse : elle exige une certification par le OGE ainsi qu'un trustee professionnel indépendant (5 U.S.C. §13104(f)). À noter : les actifs d'origine demeurent source de conflit jusqu'à leur vente ou jusqu'à ce que leur valeur passe sous 1 000 $, et des violations intentionnelles du mur éthique peuvent entraîner des sanctions civiles allant jusqu'à 10 000 $.
  4. Les dirigeants peuvent opérer sur la base d'un plan au titre de la règle 10b5-1 adopté de bonne foi, sans information non publique importante (material nonpublic information). À noter : les administrateurs et dirigeants doivent attendre le plus long entre 90 jours ou deux jours ouvrables après la publication des résultats trimestriels, avec un plafond de 120 jours ; la plupart des autres personnes concernées attendent 30 jours.

Matériel5 U.S.C. §13104(f), sur les trusts aveugles qualifiés, et 5 C.F.R. partie 2634, sous-partie D, disponibles gratuitement sur law.cornell.edu et ecfr.govLa page de l’Office of Government Ethics (OGE) consacrée aux trusts qualifiés et ses modèles d’actes de trust, disponibles gratuitement sur oge.govUn rapport public de déclaration financière d’un responsable fédéral, si vous en lisez un

Curiosité

  1. Comment un fonctionnaire peut-il éviter les conflits liés à des investissements dont il n’a pas connaissance ?
  2. Pourquoi un trust aveugle qualifié ne supprime-t-il pas les conflits liés aux actifs qui y ont été placés au départ ?
  3. Pourquoi un responsable pourrait-il vendre des actifs plutôt que de recourir à un trust aveugle ?

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  1. Le droit fédéral des conflits d’intérêts interdit aux agents du pouvoir exécutif de participer à des affaires qui touchent leurs propres intérêts financiers (18 U.S.C. §208). L’Ethics in Government Act de 1978 a créé le « trust aveugle qualifié » (qualified blind trust) comme l’un des moyens de gérer cette situation. Les règles figurent désormais à l’article 5 U.S.C. §13104(f), à la suite d’une recodification en 2022, et, pour le pouvoir exécutif, au 5 C.F.R. partie 2634, sous-partie D. L’Office of Government Ethics (OGE) doit certifier un tel trust ; un trust simplement dit « aveugle » ne bénéficie pas du même traitement.
  2. Le trustee doit être un établissement financier, un avocat, un expert-comptable agréé (CPA), un courtier ou un conseiller en investissement indépendant du responsable et des autres parties intéressées, qui n’est pas leur parent et n’a jamais été leur employé ou associé. Le trustee gère les actifs sans les consulter. La communication est limitée : hormis les demandes de distributions en espèces, elle doit être écrite et ne porter que sur des questions telles que les besoins financiers généraux du responsable, par exemple une préférence pour le revenu ou pour la croissance à long terme, et non sur des positions particulières.
  3. Le responsable ne reçoit aucun rapport sur les positions détenues, seulement des chiffres trimestriels de la valeur totale en espèces ou du revenu net ou de la perte nette, ainsi que les informations nécessaires à ses déclarations fiscales. Les actifs que le responsable place dans le trust restent un intérêt financier au regard des règles sur les conflits d’intérêts jusqu’à ce que le trustee indique que chacun a été vendu ou vaut moins de 1 000 $. Les nouveaux investissements achetés par le trustee ne sont pas communiqués, et ne créent donc pas de conflits. Une forme apparentée, le trust diversifié qualifié (qualified diversified trust), commence avec un portefeuille bien diversifié de valeurs mobilières facilement négociables.
  4. La loi prévoit des sanctions en cas de brèche dans ce cloisonnement. Le trustee ne doit pas divulguer d’informations interdites, et le responsable ne doit ni les rechercher ni les recevoir. L’Attorney General peut intenter une action en vue d’une amende civile pouvant aller jusqu’à 10 000 $ pour une violation commise sciemment et délibérément, ou jusqu’à 5 000 $ pour une violation par négligence, selon les montants indiqués dans la loi. L’OGE peut aussi refuser de considérer un trust comme qualifié si ses clauses ou son administration ne répondent pas aux exigences. Les responsables doivent consulter l’OGE avant d’en créer un.
  5. Le désinvestissement est la principale alternative. Un responsable vend les actifs qui créent des conflits, en réinvestissant souvent dans des titres tels que des bons du Trésor ou des fonds diversifiés. Selon l’article 1043 de l’IRC, un responsable qui vend en vertu d’un certificat de désinvestissement délivré par l’OGE (ou par le Président ou la Judicial Conference) et qui achète, dans les 60 jours, des « biens autorisés », c’est-à-dire des obligations de l’État fédéral américain ou des fonds diversifiés approuvés par l’OGE, peut reporter l’impôt sur les plus-values. La plus-value est reportée, et non effacée : elle réduit la base fiscale (basis) des nouveaux biens.
  6. Les dirigeants du secteur privé font face à un autre problème : le droit des opérations d’initiés. Beaucoup recourent à des plans de négociation relevant de la règle 10b5-1 de la SEC, que celle-ci a modifiée en décembre 2022 pour ajouter des conditions telles qu’un délai de carence de 90 à 120 jours pour les administrateurs et les dirigeants avant le début des opérations. Les trusts aveugles et le désinvestissement comportent chacun des coûts et des compromis, et les honoraires varient selon le trustee et la complexité. Cette leçon explique le fonctionnement de ces outils ; elle ne suggère d’utiliser aucun d’eux.

Faits clés

  • L’Ethics in Government Act de 1978 a créé le trust aveugle qualifié ; ses règles figurent désormais à l’article 5 U.S.C. §13104(f) et, pour le pouvoir exécutif, au 5 C.F.R. partie 2634, sous-partie D.
  • Le trustee d’un trust aveugle qualifié doit être un établissement financier, un avocat, un expert-comptable agréé (CPA), un courtier ou un conseiller en investissement indépendant, sans lien de parenté ni d’association avec une partie intéressée.
  • La communication entre le trustee et le responsable se limite à des messages écrits sur les besoins financiers généraux, hormis les demandes de distributions en espèces.
  • Les actifs que le responsable place dans le trust restent un intérêt financier jusqu’à ce que le trustee indique qu’ils ont été vendus ou valent moins de 1 000 $.
  • Selon l’article 1043 de l’IRC, un responsable qui se défait d’actifs en vertu d’un certificat de désinvestissement et achète des biens autorisés dans les 60 jours peut reporter l’impôt sur les plus-values.
  • Les plans de négociation relevant de la règle 10b5-1 de la SEC, modifiée en décembre 2022, sont un outil distinct du droit des valeurs mobilières destiné aux dirigeants, et non une forme de trust aveugle.

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerÉnumérez jusqu’à 9 exigences ou caractéristiques d’un trust aveugle qualifié ou d’un désinvestissement tirées de cette leçon, de la loi ou des documents de l’OGE que vous lisez (certaines sources en indiquent moins), par exemple qui peut être trustee, ce qui peut être communiqué et ce qui est dit au responsable.
6RegrouperClassez-les en 6 catégories : conditions requises du trustee, limites de communication, rapports au responsable, traitement des actifs d’origine, sanctions, et règles de désinvestissement.
3DistillerRéduisez les 6 catégories en 3 groupes : les règles qui maintiennent le responsable dans l’ignorance, les règles qui garantissent l’indépendance du trustee, et les règles relatives aux actifs que le responsable connaît déjà.
1CristalliserRédigez 1 phrase expliquant, avec vos propres mots, pourquoi un trust aveugle qualifié supprime les conflits liés aux nouveaux investissements, mais pas ceux liés aux actifs qui y ont été placés au départ.

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

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