Direito dos Trusts/Nível VI · Proteção/6.3 Fraude, ética e limites/Lição 5

Ética profissional: o que os consultores devem recusar

O que as Regras do Modelo ABA e a legislação fiscal federal dizem sobre consultores que ajudam em fraudes, e por que consultores respeitáveis fazem perguntas difíceis antes de realizar serviços de proteção patrimonial.

É educação, não aconselhamento jurídico. O direito dos trusts varia de país para país e de estado para estado, e a estrutura adequada depende da sua situação. Qualquer documento que você assine deve ser elaborado ou revisado por um advogado habilitado na sua região.

O caminho enxuto

A rota mais barata, com menos impostos, mais simples e mais privada que a lei permite, da melhor para a pior. Cada passo indica a regra em que se apoia e a condição que o mantém dentro da lei.

Divulgue todas as dívidas, ações judiciais e ameaças ao consultor desde o início; isso não custa nada e permite que o planejamento lícito prossiga. Ressalva: comunicações feitas para promover uma fraude perdem a proteção do sigilo profissional em virtude da exceção de crime-fraude (United States v. Zolin, 1989).
Um advogado pode explicar as consequências jurídicas de qualquer plano proposto (Regra Modelo 1.2(d)), de modo que uma consulta breve frequentemente supera a elaboração de uma estrutura completa. Ressalva: desde agosto de 2023, a Regra Modelo 1.16(a) exige investigação e desligamento caso os serviços venham a promover fraude, nos estados que adotarem essa regra.
Trate as perguntas incisivas ou a recusa de um consultor como um alerta gratuito: o Parecer Formal nº 491 da ABA (2020) considera a cegueira voluntária como conhecimento. Ressalva: pessoas que auxiliam conscientemente em transferências anuláveis já enfrentaram alegações de conluio civil em alguns estados.
Denuncie promotores abusivos de estratégias tributárias no Formulário 14242 do IRS. Ressalva: os promotores estão sujeitos a multas equivalentes a 50% da receita bruta obtida com a atividade (IRC §6700), mas um comprador que aderir à estratégia continua devendo o imposto.

MateriaisRegras do Modelo ABA 1.2 e 1.16, com seus comentários, disponíveis em americanbar.org, ou a versão adotada no estado sobre o qual você está lendo.OPINIÃO FORMAL ABA 491 (2020) e OPINIÃO FORMAL 513 (2024), sobre o dever do advogado de investigarLições 6.3.1 e 6.3.2, sobre transferências anuláveis e sinais de fraude

Curiosidade

O que um advogado deve fazer quando um cliente pede ajuda com algo que o advogado sabe ser fraudulento?
Por que alguns consultores perguntam sobre dívidas e processos judiciais antes de elaborar um trust de proteção patrimonial?
Quais penalidades podem ser aplicadas às pessoas que promovem esquemas fiscais abusivos?

Explorar

Os advogados dos EUA são regidos por regras estaduais de conduta profissional, a maioria baseada nas Regras Modelo da American Bar Association. As regras da ABA servem como modelo; elas vinculam um advogado apenas quando um estado as adota, e sua redação varia. A Regra Modelo 1.2(d) estipula que um advogado não deve aconselhar um cliente a se envolver ou ajudá-lo em uma conduta que o advogado saiba ser criminosa ou fraudulenta. Um advogado ainda pode discutir as consequências legais de um determinado procedimento e ajudar o cliente a entender o que a lei determina.
De acordo com a Regra Modelo 1.0, “fraude” refere-se a conduta que é considerada fraudulenta segundo a legislação da jurisdição relevante e tem como objetivo enganar, e “saber” significa conhecimento real, que pode ser inferido das circunstâncias. A Opinião Formal 491 (2020) da ABA afirmou que um advogado que perceber uma alta probabilidade de o cliente querer ajuda para cometer um crime ou fraude deve investigar mais a fundo, e que evitar deliberadamente os fatos pode ser considerado conhecimento. Se ajudar em uma transferência anulável é “fraudulento” depende da legislação estadual e dos fatos.
Em agosto de 2023, a ABA alterou a Regra Modelo 1.16(a). Agora ela estipula que um advogado “deve investigar e avaliar os fatos e circunstâncias de cada representação” para decidir se a aceita ou continua, e deve recusar ou retirar-se caso o cliente pretenda usar ou insista em usar os serviços do advogado para cometer ou aprofundar um crime ou fraude, após o advogado ter explicado os limites. A Opinião Formal 513 (2024) afirma que a profundidade da investigação depende do risco. Nem todos os estados adotaram essa mudança.
Nenhuma das regras modelo é intitulada “teste de solvência”, mas a proteção de ativos é uma área em que esses requisitos são importantes. Muitos profissionais perguntam sobre dívidas existentes, processos judiciais e reclamações potenciais antes de uma transferência, e alguns pedem ao cliente que assine uma declaração de solvência. A razão está nas leis das lições 6.3.1 e 6.3.2: transferências feitas com intenção de prejudicar os credores, ou que deixam o devedor insolvente, podem ser anuladas. Em alguns estados, as pessoas que conscientemente ajudam nesse tipo de transferência enfrentam reclamações civis, como conspiração.
A legislação tributária federal estabelece penalidades para consultores e promotores. De acordo com o §6700 do IRC, quem organiza ou vende um produto financeiro, fazendo declarações sobre seus benefícios fiscais que sabe ou tem motivos para saber serem falsas, enfrenta uma multa de 50% da receita bruta obtida com essa atividade. Segundo o §6701 do IRC, quem ajuda a preparar um documento sabendo que ele subestimará os impostos de outra pessoa é punido com 1.000 dólares por pessoa e período, ou 10.000 dólares em caso de empresa. O §7408 do IRC permite que os tribunais proíbam tais práticas.
A confidencialidade também tem limites. Sob a exceção de crime ou fraude, as comunicações feitas com o objetivo de praticar um crime ou fraude não são protegidas pelo privilégio advogado-cliente; o caso United States v. Zolin (1989) permite que um tribunal analise tais materiais em particular para tomar uma decisão. Essas regras explicam por que consultores respeitáveis fazem perguntas, registram seus conselhos por escrito e, às vezes, recusam trabalhar. Uma recusa não é uma acusação; ela reflete os próprios deveres legais do consultor. Esta lição explica esses deveres; não constitui aconselhamento jurídico.

Fatos-chave

A Regra de Modelo ABA 1.2(d) proíbe um advogado de aconselhar ou auxiliar um cliente em atividades que o advogado saiba serem criminosas ou fraudulentas, mas permite a discussão das consequências legais.
As Regras Modelo da ABA vinculam os advogados apenas na medida em que são adotadas por cada estado, e as versões estaduais diferem.
A ABA Formal Opinion 491 (2020) afirma que um advogado que perceber uma alta probabilidade de crime ou fraude por parte do cliente deve investigar, e a cegueira intencional pode ser considerada conhecimento.
Desde agosto de 2023, a Regra Modelo 1.16(a) exige que um advogado investigue e avalie cada representação, recusando-se ou retirando-se caso o cliente insista em usar os serviços do advogado para cometer crimes ou fraudes.
O IRC §6700 pune os promotores de arranjos fiscais abusivos; para declarações falsas intencionalmente, a multa é de 50% da receita bruta da atividade.
O IRC §6701 impõe uma multa de 1.000 dólares por pessoa e período (10.000 dólares para uma empresa) àqueles que ajudam a preparar documentos sabendo que eles vão subestimar o imposto de outra pessoa.

Exercício nove, seis, três, um

9ReunirListe até 9 deveres ou limitações das regras descritas nesta lição ou do texto de uma regra que você esteja lendo (algumas fontes indicam menos), como o que um advogado não pode fazer, o que um advogado deve perguntar e quais penalidades são aplicadas.

6AgruparClassifique-os em 6 categorias: assistência proibida, conselhos permitidos, dever de investigar, recusa ou retirada, penalidades fiscais e limites à confidencialidade.

3DestilarReduza as 6 categorias para 3 grupos: regras sobre o que os consultores não podem fazer, regras sobre o que eles devem descobrir e consequências por violar as regras.

1CristalizarUm consultor respeitável pode recusar um pedido mesmo quando o cliente está disposto a pagar porque prioriza a qualidade dos serviços e a segurança financeira do cliente.

Verificação de fatos

Datas, números e afirmações verificados com as fontes publicadas listadas abaixo.

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