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Derecho de fideicomisos/Nivel VIII · Fideicomisos del mundo/8.3 Gestión de un fideicomiso/Lección 2

Invertir bajo la regla del inversor prudente

Cómo la Ley Estadounidense de Inversor Prudente Uniforme y la Ley de Fideicomisarios de 2000 en Inglaterra y Gales influyen en las inversiones fiduciarias, y dónde se sitúa la inversión ESG dentro del deber de lealtad.

Esto es educación, no asesoramiento legal. El derecho de fideicomisos varía de país a país y de estado a estado, y la estructura adecuada depende de tu situación. Todo lo que firmes debe ser redactado o revisado por un abogado cualificado en el lugar donde resides.

La vía ligera

La ruta más barata, con menos impuestos, más sencilla y más privada que permite la ley, de mejor a peor. Cada paso indica la norma en que se apoya y la condición que la mantiene dentro de la ley.

  1. Los fondos diversificados de bajo coste suelen cumplir los deberes esenciales: el UPIA §3 exige la diversificación y el §7 solo permite costes apropiados y razonables. Ojo: la prudencia se juzga en el momento de cada decisión (§8), por lo que debe documentarse la estrategia y las razones al realizar la elección.
  2. Si se delega la gestión de inversiones a un agente cualificado, el fiduciario no responde por las decisiones del agente si la selección, el alcance y la supervisión fueron razonables (UPIA §9). Ojo: la revisión periódica del rendimiento y del cumplimiento normativo del agente forma parte del deber.
  3. Mantener una posición con base fiscal baja o un negocio familiar puede ser prudente cuando circunstancias especiales, como el coste fiscal de la venta, hacen que no diversificar sea mejor (UPIA §3). Ojo: el fiduciario debe determinar razonablemente que ello es así, a menos que los términos del fideicomiso autoricen la concentración (§1).
  4. Inglaterra y Gales: los fiduciarios legos están sujetos a un estándar menor que los profesionales (Trustee Act 2000 s.1) y pueden omitir el asesoramiento que concluyan razonablemente que es innecesario (s.5). Ojo: aun así, deben considerar la idoneidad y la diversificación y revisar las inversiones de vez en cuando (s.4).
  5. La inversión ESG es más segura cuando se elige por riesgo y retorno; sacrificar el retorno por una causa social vulnera la regla del interés exclusivo si no existe autorización (comentario al UPIA §5). Ojo: un constituyente que desee una inversión basada en valores debe autorizarla expresamente en el instrumento.

MaterialesLa Ley Uniforme para el Inversor Prudente (1994) con comentarios oficiales, emitidos por la Comisión de Leyes Uniformes, o una normativa estatal como los Estatutos Revisados de Maine, título 18-B, capítulo 9.Ley de Fideicomisarios de 2000, artículos 1 y 3 a 5 (Inglaterra y Gales), disponible en legislation.gov.ukMax M. Schanzenbach y Robert H. Sitkoff, ‘Reconciliando el deber fiduciario y la conciencia social: El derecho y la economía de las inversiones ESG por parte de un fideicomisario’, 72 Stanford Law Review 381 (2020)

Curiosidad

  1. ¿Puede ser prudente un activo arriesgado si el portafolio en su conjunto es sólido?
  2. ¿Puede un fiduciario tener en cuenta factores ambientales o sociales sin incumplir su deber de lealtad?
  3. ¿Es el fiduciario responsable de las decisiones del gestor de inversiones que contrató?

Explorar

  1. La norma de prudencia para las inversiones fiduciarias en EE. UU. tiene su origen en el caso Harvard College v. Amory (Massachusetts, 1830). La antigua regla del “hombre prudente” tendía a evaluar cada inversión por separado. La Restatement (Third) of Trusts: Prudent Investor Rule (1992) y la Uniform Prudent Investor Act (UPIA, 1994), adoptadas en la mayoría de los estados, cambiaron eso. Según el artículo 2 de la UPIA, un fiduciario debe invertir como lo haría un inversor prudente, teniendo en cuenta los propósitos del fideicomiso, sus términos y requisitos de distribución; además, las decisiones relativas a los activos individuales se evalúan dentro del contexto de toda la cartera, como parte de una estrategia general cuyos objetivos de riesgo y rendimiento sean razonablemente adecuados para el fideicomiso. Un fiduciario puede invertir en cualquier tipo de bienes que sea compatible con la ley, y los comentarios oficiales indican que ningún tipo específico de inversión es inherentemente imprudente. Según el artículo 1, esta regla constituye una norma por defecto que los términos del fideicomiso pueden ampliar, restringir o eliminar. Esta lección describe las normas y no recomienda ninguna inversión en particular.
  2. La §2 de la UPIA enumera las circunstancias que un fiduciario debe considerar cuando sea relevante, incluyendo las condiciones económicas generales, la inflación, las consecuencias fiscales, el papel de cada inversión en la cartera, el rendimiento total esperado proveniente de los ingresos y del crecimiento del capital, otros recursos de los beneficiarios, así como las necesidades de liquidez, ingresos regulares y preservación o crecimiento del capital. Según la §3, un fiduciario debe diversificar, a menos que determine razonablemente que, debido a circunstancias especiales, los objetivos del fideicomiso se verán mejor cumplidos sin diversificar. El comentario oficial da ejemplos: el costo fiscal de vender una inversión con valor de adquisición bajo, o el deseo de mantener un negocio familiar. Según la §8, el cumplimiento se evalúa según los hechos y circunstancias en el momento de la decisión, y no a posteriori. La ley no establece un límite porcentual para la concentración.
  3. La sección 9 de la UPIA permite al fideicomisario delegar funciones de inversión y gestión que un fideicomisario prudente con habilidades comparables podría delegar adecuadamente. El fideicomisario debe ejercer una prudencia, habilidad y cautela razonables al seleccionar al agente, al establecer el alcance y las condiciones de la delegación de manera coherente con los términos del fideicomiso, y al revisar periódicamente el desempeño y el cumplimiento del agente. El agente tiene una obligación de prudencia razonable hacia el fideicomiso, y un fideicomisario que cumple con estos requisitos no es responsable ante los beneficiarios ni ante el fideicomiso por las decisiones o acciones del agente. Según la sección 7, un fideicomisario solo puede incurrir en costos que sean apropiados y razonables en relación con los activos, los objetivos del fideicomiso y las habilidades del fideicomisario. Según la sección 6, un fideicomisario de un fideicomiso con dos o más beneficiarios debe actuar de manera imparcial, teniendo en cuenta sus intereses divergentes, como los de los beneficiarios de ingresos y los de remanente (lección 8.3.3).
  4. En Inglaterra y Gales, la Ley de Fideicomisarios de 2000 otorga a los fideicomisarios un poder general de inversión (art. 3), sujeto al instrumento del fideicomiso. Según el art. 4, al ejercer cualquier poder de inversión, los fideicomisarios deben tener en cuenta los “criterios estándar de inversión”: la idoneidad para el fideicomiso de las inversiones propuestas y del propio instrumento de inversión, así como la necesidad de diversificación en la medida que sea apropiado dadas las circunstancias del fideicomiso. También deben revisar periódicamente las inversiones y considerar si procede modificarlas. Según el art. 5, antes de invertir y al realizar revisiones, los fideicomisarios deben obtener y considerar “asesoramiento adecuado” de alguien a quien razonablemente consideren calificado por sus capacidades y experiencia práctica, a menos que concluyan razonablemente que, dadas todas las circunstancias, ello es innecesario o inapropiado. Se aplica la obligación de cuidado del art. 1, con un estándar más elevado para los profesionales (lección 8.1.2).
  5. El Código de Fideicomisos Uniforme, artículo 802, exige que el fiduciario administre el fideicomiso únicamente en interés de los beneficiarios, y la UPIA, artículo 5, aplica la misma regla del “interés exclusivo” a las inversiones. El comentario oficial al artículo 5 de la UPIA señala que ninguna forma de “inversión social” es compatible con el deber de lealtad si sacrifica los intereses de los beneficiarios, por ejemplo al aceptar rendimientos inferiores a los del mercado en aras de una causa social. A medida que las inversiones de tipo ESG (ambiental, social y de gobernanza) crecieron en la década de 2010, se debatió su lugar dentro del derecho de los fideicomisos. En un artículo publicado en 2020 en la Stanford Law Review, Max Schanzenbach y Robert Sitkoff distinguieron entre el enfoque ESG de “beneficios colaterales”, que se persigue por razones éticas o para beneficiar a terceros —y que, según ellos, generalmente entra en conflicto con la regla del interés exclusivo a menos que haya autorización— y el enfoque ESG de “riesgo-retorno”, que se utiliza porque se espera que mejore el rendimiento ajustado al riesgo; este último, según ellos, puede ser permisible. Los términos del fideicomiso pueden autorizar otros enfoques. La ley sigue evolucionando.
  6. Ambos sistemas evalúan la conducta de inversión principalmente en función del proceso seguido. La ley estadounidense pregunta si las decisiones se ajustan a una estrategia de cartera con objetivos razonables de riesgo y rendimiento, si la cartera está diversificada o si existen circunstancias especiales que justifiquen no hacerlo, si los costos son razonables, y si cualquier delegación de responsabilidades se realizó y supervisó adecuadamente. La ley inglesa pregunta si los fideicomisarios tuvieron en cuenta la idoneidad y la diversificación, revisaron las inversiones y buscaron asesoramiento apropiado o concluyeron razonablemente que no era necesario. En ambos casos, el instrumento del fideicomiso puede modificar las reglas por defecto, por ejemplo permitiendo una tenencia concentrada; además, según el artículo 1 de la UPIA, un fideicomisario no es responsable en la medida en que haya confiado razonablemente en las disposiciones del fideicomiso. Dado que la prudencia se evalúa en el momento de tomar una decisión, los registros elaborados en ese momento muestran qué se consideró.

Datos clave

  • Según el artículo 2 de la UPIA, las decisiones sobre activos individuales se evalúan en el contexto de todo el portafolio y de una estrategia general con objetivos adecuados de riesgo y rendimiento.
  • La §3 de UPIA exige la diversificación, a menos que el fiduciario determine razonablemente que, debido a circunstancias especiales, los objetivos del fideicomiso se cumplen mejor sin ella.
  • Según el artículo 9 de la UPIA, un fiduciario que demuestra una diligencia razonable al seleccionar, instruir y supervisar a un agente no es responsable por las decisiones o acciones de dicho agente.
  • La UPIA §7 solo permite costos de inversión que sean apropiados y razonables; el §6 exige imparcialidad entre los beneficiarios; según el §8, la prudencia no se juzga con perspectiva retrospectiva.
  • La Ley de Fideicomisarios de 2000, artículo 4, exige tener en cuenta la idoneidad y la diversificación, así como una revisión periódica; el artículo 5 exige un asesoramiento adecuado, a menos que el fideicomisario concluya razonablemente que es innecesario o inapropiado.
  • El comentario al §5 de la UPIA señala que la inversión social que sacrifica los intereses de los beneficiarios incumple el deber de lealtad; Schanzenbach y Sitkoff distinguen entre el enfoque ESG de “beneficios colaterales” y el de “riesgo-retorno”.

Ejercicio nueve, seis, tres, uno

9ReunirEnumere hasta 9 decisiones de inversión descritas en esta lección o en un portafolio fiduciario hipotético (algunas fuentes indican menos), como mantener una gran cantidad de acciones de una misma empresa, contratar a un gestor de inversiones, elegir entre fondos según su costo o aplicar un filtro ESG.
6AgruparClásifíquelas en 6 categorías: estrategia de cartera, diversificación, delegación, costos, imparcialidad y lealtad y ESG.
3DestilarReduzca las 6 categorías a 3 grupos: decisiones sobre qué mantener, decisiones sobre quién lo gestiona y a qué costo, y decisiones sobre cuáles intereses se satisfacen.
1CristalizarEscribe una oración explicando, con tus propias palabras, por qué los jueces de la UPIA evalúan la prudencia en todo el portafolio y en el momento de tomar la decisión, en lugar de hacerlo activo por activo con mirada retrospectiva.

Verificación de hechos

Fechas, cifras y afirmaciones verificadas con las fuentes publicadas que se enumeran a continuación.

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