Direito dos Trusts/Nível VIII · Trusts do mundo/8.3 Gerindo um trust/Lição 2

Investir sob a regra do investidor prudente

Como o U.S. Uniform Prudent Investor Act e o Trustee Act 2000 em Inglaterra e Gales moldam os investimentos em trusts, e onde se encaixam os investimentos ESG no âmbito do dever de lealdade.

É educação, não aconselhamento jurídico. O direito dos trusts varia de país para país e de estado para estado, e a estrutura adequada depende da sua situação. Qualquer documento que você assine deve ser elaborado ou revisado por um advogado habilitado na sua região.

O caminho enxuto

A rota mais barata, com menos impostos, mais simples e mais privada que a lei permite, da melhor para a pior. Cada passo indica a regra em que se apoia e a condição que o mantém dentro da lei.

Fundos diversificados de baixo custo geralmente cumprem os deveres essenciais: o UPIA §3 exige diversificação e o §7 permite apenas custos apropriados e razoáveis. Ponto de atenção: a prudência é julgada no momento de cada decisão (§8), portanto, registre a estratégia e as razões ao fazer a escolha.
Delegue a gestão de investimentos a um agente qualificado, e o fiduciário não será responsável pelas decisões do agente se a seleção, o escopo e o monitoramento foram razoáveis (UPIA §9). Ponto de atenção: a revisão periódica do desempenho e da conformidade do agente faz parte do dever.
Manter uma posição com base fiscal baixa ou um negócio familiar pode ser prudente quando circunstâncias especiais, como o custo tributário da venda, tornam a não diversificação mais vantajosa (UPIA §3). Ponto de atenção: o fiduciário deve determinar razoavelmente que isso é adequado, a menos que os termos do trust autorizem concentração (§1).
Inglaterra e País de Gales: fiduciários leigos estão sujeitos a um padrão inferior ao dos profissionais (Trustee Act 2000 s.1) e podem dispensar conselhos que concluam razoavelmente ser desnecessários (s.5). Ponto de atenção: eles ainda devem considerar a adequação e a diversificação e revisar os investimentos de tempos em tempos (s.4).
O investimento ESG é mais seguro quando escolhido com base em risco e retorno; sacrificar o retorno por uma causa social viola a regra do interesse exclusivo, salvo se houver autorização (comentário ao UPIA §5). Ponto de atenção: um instituidor que deseja investimentos baseados em valores deve autorizá-los expressamente no instrumento.

MateriaisO Uniform Prudent Investor Act (1994), com comentários oficiais, disponível gratuitamente pela Uniform Law Commission, ou uma legislação estadual como os Estatutos Revisados de Maine, título 18-B, capítulo 9Trustee Act 2000, seções 1 e 3 a 5 (Inglaterra e Gales), disponível gratuitamente em legislation.gov.ukMax M. Schanzenbach e Robert H. Sitkoff, ‘Reconciliando o dever fiduciário e a consciência social: O direito e a economia dos investimentos ESG por um administrador fiduciário’, 72 Stanford Law Review 381 (2020)

Curiosidade

Um ativo de risco pode ser prudente se o portfólio como um todo for sólido?
Um trustee pode levar em consideração fatores ambientais ou sociais sem violar o dever de lealdade?
Um trustee é responsável pelas decisões de um gestor de investimentos que contratou?

Explorar

O padrão de prudência para investimentos em trusts nos EUA tem origem no caso Harvard College v. Amory (Massachusetts, 1830). A regra mais antiga do “homem prudente” tendia a avaliar cada investimento separadamente. O Restatement (Third) of Trusts: Prudent Investor Rule (1992) e o Uniform Prudent Investor Act (UPIA, 1994), adotados na maioria dos estados, mudaram isso. De acordo com o §2 do UPIA, um trustee deve investir como um investidor prudente faria, levando em consideração os objetivos, termos e requisitos de distribuição do trust; as decisões sobre ativos individuais são avaliadas no contexto de todo o portfólio, como parte de uma estratégia geral com objetivos de risco e retorno razoavelmente adequados ao trust. Um trustee pode investir em qualquer tipo de bem consistente com a lei, e os comentários oficiais indicam que nenhum tipo específico de investimento é inerentemente imprudente. De acordo com o §1, essa regra é uma norma padrão cujos termos do trust podem expandir, restringir ou eliminar. Esta lição descreve as regras e não recomenda nenhum tipo de investimento específico.
O §2 da UPIA lista as circunstâncias que um trustee deve considerar quando relevante, incluindo as condições econômicas gerais, a inflação, as consequências fiscais, o papel de cada investimento no portfólio, o retorno total esperado por meio de rendimentos e crescimento do capital, os outros recursos dos beneficiários, bem como as necessidades de liquidez, renda regular e preservação ou crescimento do capital. De acordo com o §3, um trustee deve diversificar, a menos que determine, de forma razoável, que, devido a circunstâncias especiais, os objetivos do trust são melhor atendidos sem diversificação. O comentário oficial apresenta exemplos: o custo fiscal da venda de uma participação com valor de aquisição baixo, ou o desejo de manter um negócio familiar. Segundo o §8, a conformidade é avaliada com base nos fatos e circunstâncias no momento da decisão, e não com base em análises retrospetivas. A lei não estabelece limite percentual para a concentração.
O §9 da UPIA permite que um trustee delegue funções de investimento e gestão que um trustee prudente com habilidades comparáveis poderia devidamente delegar. O trustee deve exercer cuidado, habilidade e prudência razoáveis na seleção do agente, definindo o escopo e os termos da delegação de forma consistente com as disposições do trust, além de revisar periodicamente o desempenho e a conformidade do agente. O agente tem o dever de exercer cuidado razoável em relação ao trust, e um trustee que atende a esses requisitos não é responsável perante os beneficiários ou o trust pelas decisões ou ações do agente. De acordo com o §7, um trustee só pode incorrer em custos que sejam apropriados e razoáveis em relação aos ativos, às finalidades do trust e às habilidades do administrador. Segundo o §6, um trustee de um trust com dois ou mais beneficiários deve agir de forma imparcial, levando em conta seus interesses divergentes, como os dos beneficiários de renda e dos beneficiários remanescentes (lição 8.3.3).
Na Inglaterra e no País de Gales, o Trustee Act 2000 confere aos trustees um poder geral de investimento (art. 3º), sujeito ao instrumento do trust. Nos termos do art. 4º, ao exercer qualquer poder de investimento, os trustees devem levar em consideração os “critérios padrão de investimento”: a adequação aos objetivos do trust dos tipos de investimentos propostos e do investimento específico, bem como a necessidade de diversificação, na medida do que for adequado às circunstâncias do trust. Eles também devem revisar periodicamente os investimentos e avaliar se é necessário modificá-los. Nos termos do art. 5º, antes de investir e ao revisar os investimentos, os trustees devem obter e considerar “conselhos adequados” de alguém que eles considerem qualificado por sua competência e experiência prática, a menos que concluam razoavelmente que, nas circunstâncias em questão, isso é desnecessário ou inadequado. Aplica-se o dever de cuidado previsto no art. 1º, com um padrão mais elevado para profissionais (lição 8.1.2).
O Uniform Trust Code §802 exige que um trustee administre o trust exclusivamente no interesse dos beneficiários, e o UPIA §5 aplica a mesma regra de “interesse exclusivo” aos investimentos. O comentário oficial ao UPIA §5 afirma que nenhuma forma de “investimento social” é compatível com o princípio da lealdade se sacrificar os interesses dos beneficiários, por exemplo, aceitando retornos abaixo do mercado em prol de uma causa social. À medida que os investimentos ambientais, sociais e de governança (ESG) cresceram na década de 2010, seu lugar na legislação fiduciária passou a ser debatido. Em um artigo publicado em 2020 na Stanford Law Review, Max Schanzenbach e Robert Sitkoff distinguiram os “benefícios colaterais” dos investimentos ESG, buscados por razões éticas ou para beneficiar terceiros – o que, segundo eles, geralmente entra em conflito com a regra do interesse exclusivo na ausência de autorização – dos “investimentos ESG baseados em risco-retorno”, utilizados porque se espera que melhorem o retorno ajustado ao risco, o que, segundo eles, pode ser permitido. Os termos do trust podem autorizar outras abordagens. A legislação continua em desenvolvimento.
Ambos os sistemas avaliam a conduta de investimento principalmente com base no processo adotado. A lei dos EUA questiona se as decisões estão alinhadas com uma estratégia de portfólio que tenha objetivos adequados em termos de risco e retorno, se o portfólio é diversificado ou se há circunstâncias especiais que justifiquem a falta de diversificação, se os custos são razoáveis, e se qualquer delegação de responsabilidades foi feita e monitorada adequadamente. A lei britânica pergunta se os trustees levaram em consideração a adequação e a diversificação dos investimentos, se analisaram os investimentos realizados e buscaram orientações adequadas ou concluíram, de forma razoável, que isso não era necessário. Em ambos os casos, o instrumento do trust pode alterar as regras padrão, por exemplo, permitindo uma posse concentrada; além disso, segundo o §1 da UPIA, um trustee não é responsabilizado na medida em que confie de maneira razoável nas disposições do trust. Como a prudência é avaliada no momento da tomada de decisão, os registros feitos nesse momento mostram o que foi considerado.

Fatos-chave

De acordo com o §2 da UPIA, as decisões sobre ativos individuais são avaliadas no contexto de todo o portfólio e de uma estratégia geral com objetivos adequados de risco e retorno.
O §3 da UPIA exige diversificação, a menos que um trustee determine, de forma razoável, que, devido a circunstâncias especiais, os objetivos do trust são melhor atendidos sem ela.
De acordo com o §9 da UPIA, um trustee que exerce cuidado razoável na seleção, instrução e monitoramento de um agente não é responsável pelas decisões ou ações do agente.
O §7 da UPIA permite apenas custos de investimento que sejam apropriados e razoáveis; o §6 exige imparcialidade entre os beneficiários; segundo o §8, a prudência não é julgada com base em análises retrospectivas.
O Trustee Act 2000, artigo 4º, exige consideração da adequação e da diversificação, bem como revisão periódica; o artigo 5º exige a obtenção de conselhos adequados, a menos que o trustee conclua, de forma razoável, que isso é desnecessário ou inadequado.
O comentário ao §5 da UPIA afirma que o investimento social que sacrifica os interesses dos beneficiários viola a lealdade; Schanzenbach e Sitkoff distinguem os “benefícios colaterais” do ESG dos “risco-retorno” do ESG.

Exercício nove, seis, três, um

9ReunirListe até 9 decisões de investimento descritas nesta lição ou em um portfólio de trust hipotético (algumas fontes indicam menos), como manter um grande lote de ações de uma única empresa, contratar um gestor de investimentos, escolher entre fundos com base no custo ou aplicar uma análise ESG.

6AgruparClassifique-os em 6 categorias: estratégia de portfólio, diversificação, delegação, custos, imparcialidade e lealdade e ESG.

3DestilarReduza as 6 categorias para 3 grupos: decisões sobre o que manter, decisões sobre quem gerencia e a que custo, e decisões sobre quais interesses são atendidos.

1CristalizarEscreva 1 frase explicando, em suas próprias palavras, por que a UPIA avalia a prudência em todo o portfólio e no momento da decisão, e não um ativo de cada vez, com análise retrospectiva.

Verificação de fatos

Datas, números e afirmações verificados com as fontes publicadas listadas abaixo.

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