Droit des trusts/Niveau VIII · Les trusts dans le monde/8.3 La gestion d'un trust/Leçon 2

Investir selon la règle de l’investisseur prudent

Comment l’Uniform Prudent Investor Act américain et le Trustee Act 2000 d’Angleterre et du pays de Galles encadrent l’investissement des trusts, et quelle place l’investissement ESG occupe au regard du devoir de loyauté.

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique. Le droit des trusts varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et la structure appropriée dépend de votre situation personnelle. Tout document que vous signez doit être rédigé ou examiné par un avocat qualifié dans votre juridiction.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

Les fonds diversifiés à faible coût remplissent généralement les obligations essentielles : l'art. 3 de l'UPIA exige la diversification et l'art. 7 n'autorise que des coûts appropriés et raisonnables. À noter : la prudence est jugée au moment de chaque décision (art. 8), il convient donc de consigner la stratégie et les motifs lors du choix.
Confiez la gestion des investissements à un agent qualifié ; le trustee n'est pas responsable des décisions de l'agent si la sélection, le périmètre et le suivi étaient raisonnables (art. 9 de l'UPIA). À noter : la revue périodique de la performance et du respect des obligations par l'agent fait partie de cette obligation.
Conserver un actif à faible base d'imposition ou une entreprise familiale peut être prudent lorsque des circonstances particulières, telles que le coût fiscal de la vente, rendent l'absence de diversification préférable (art. 3 de l'UPIA). À noter : le trustee doit déterminer raisonnablement que c'est le cas, sauf si les conditions du trust autorisent la concentration (art. 1).
Angleterre et Pays de Galles : les trustees non professionnels sont soumis à un standard inférieur à celui des professionnels (Trustee Act 2000, s.1) et peuvent se passer d'un conseil qu'ils concluent raisonnablement être inutile (s.5). À noter : ils doivent néanmoins examiner l'adéquation et la diversification et revoir les investissements de temps en temps (s.4).
L'investissement ESG est le plus sûr lorsqu'il est choisi pour des raisons de risque et de rendement ; sacrifier le rendement au profit d'une cause sociale viole la règle de l'intérêt exclusif, sauf autorisation (commentaire à l'art. 5 de l'UPIA). À noter : un constituant souhaitant un investissement axé sur les valeurs doit l'autoriser expressément dans l'instrument.

MatérielL’Uniform Prudent Investor Act (1994) avec les commentaires officiels, gratuit auprès de la Uniform Law Commission, ou une version adoptée par un État, comme le title 18-B, chapter 9, des Maine Revised StatutesTrustee Act 2000, sections 1 et 3 à 5 (Angleterre et pays de Galles), gratuit sur legislation.gov.ukMax M. Schanzenbach et Robert H. Sitkoff, « Reconciling Fiduciary Duty and Social Conscience: The Law and Economics of ESG Investing by a Trustee », 72 Stanford Law Review 381 (2020)

Curiosité

Un actif risqué peut-il être un choix prudent si le portefeuille dans son ensemble est sain ?
Un trustee peut-il prendre en compte des facteurs environnementaux ou sociaux sans manquer à son devoir de loyauté ?
Un trustee est-il responsable des décisions d’un gestionnaire de placements qu’il a engagé ?

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La norme de prudence applicable aux placements des trusts aux États-Unis remonte à Harvard College v. Amory (Massachusetts, 1830). L’ancienne règle de l’« homme prudent » (prudent man rule) tendait à juger chaque placement isolément. Le Restatement (Third) of Trusts: Prudent Investor Rule (1992) et l’Uniform Prudent Investor Act (UPIA, 1994), adopté dans la plupart des États, ont changé cela. Selon l’UPIA §2, le trustee doit investir comme le ferait un investisseur prudent, en tenant compte des objectifs, des termes et des exigences de distribution du trust, et les décisions portant sur des actifs individuels sont appréciées dans le contexte de l’ensemble du portefeuille, dans le cadre d’une stratégie globale dont les objectifs de risque et de rendement sont raisonnablement adaptés au trust. Un trustee peut investir dans tout type de bien compatible avec la loi, et le commentaire officiel précise qu’aucun type de placement n’est imprudent en soi. Selon le §1, cette règle est supplétive et les termes du trust peuvent l’étendre, la restreindre ou l’écarter. Cette leçon décrit les règles et ne recommande aucun placement.
L’UPIA §2 énumère les circonstances que le trustee doit prendre en compte lorsqu’elles sont pertinentes, notamment la conjoncture économique générale, l’inflation, les conséquences fiscales, le rôle de chaque placement dans le portefeuille, le rendement total attendu sous forme de revenus et de plus-values, les autres ressources des bénéficiaires, et les besoins de liquidité, de revenus réguliers et de préservation ou de croissance du capital. Selon le §3, le trustee doit diversifier, sauf s’il détermine raisonnablement qu’en raison de circonstances particulières, les objectifs du trust sont mieux servis sans diversification. Le commentaire officiel donne des exemples : le coût fiscal de la vente d’une position à base fiscale faible, ou la volonté de conserver une entreprise familiale. Selon le §8, le respect de ces règles s’apprécie au regard des faits et circonstances existant au moment de la décision, et non a posteriori. La loi ne fixe aucun plafond de concentration en pourcentage.
L’UPIA §9 permet au trustee de déléguer les fonctions d’investissement et de gestion qu’un trustee prudent aux compétences comparables pourrait valablement déléguer. Le trustee doit faire preuve d’une diligence, d’une compétence et d’une prudence raisonnables dans le choix du mandataire, la définition de l’étendue et des conditions de la délégation conformément au trust, et l’examen périodique des résultats du mandataire et de sa conformité. Le mandataire doit au trust une obligation de diligence raisonnable, et un trustee qui satisfait à ces exigences n’est pas responsable envers les bénéficiaires ou le trust des décisions ou actes du mandataire. Selon le §7, le trustee ne peut engager que des frais appropriés et raisonnables au regard des actifs, des objectifs du trust et de ses propres compétences. Selon le §6, le trustee d’un trust comptant deux bénéficiaires ou plus doit agir avec impartialité, en tenant compte de leurs intérêts divergents, comme ceux des bénéficiaires des revenus et des bénéficiaires du capital résiduel (leçon 8.3.3).
En Angleterre et au pays de Galles, le Trustee Act 2000 confère aux trustees un pouvoir général d’investissement (s.3), sous réserve de l’acte de trust. Selon la s.4, dans l’exercice de tout pouvoir d’investissement, les trustees doivent tenir compte des « critères d’investissement standard » : l’adéquation au trust des placements du type envisagé et du placement particulier, et la nécessité de diversifier dans la mesure appropriée à la situation du trust. Ils doivent aussi réexaminer périodiquement les placements et se demander s’il y a lieu de les modifier. Selon la s.5, avant d’investir et lors de ces réexamens, les trustees doivent obtenir et examiner des « conseils appropriés » (proper advice) d’une personne qu’ils estiment raisonnablement qualifiée par ses compétences et son expérience pratique, sauf s’ils concluent raisonnablement que, compte tenu de toutes les circonstances, cela est inutile ou inopportun. Le devoir de diligence de la s.1 s’applique, avec un niveau plus élevé pour les professionnels (leçon 8.1.2).
L’Uniform Trust Code §802 impose au trustee d’administrer le trust dans l’intérêt exclusif des bénéficiaires, et l’UPIA §5 applique la même règle de l’« intérêt exclusif » (sole interest) aux placements. Le commentaire officiel de l’UPIA §5 indique qu’aucune forme d’« investissement social » n’est compatible avec la loyauté si elle sacrifie les intérêts des bénéficiaires, par exemple en acceptant des rendements inférieurs au marché, au profit d’une cause sociale. Avec l’essor de l’investissement environnemental, social et de gouvernance (ESG) dans les années 2010, sa place dans le droit des trusts a été débattue. Dans un article de 2020 paru dans la Stanford Law Review, Max Schanzenbach et Robert Sitkoff distinguent l’ESG « à bénéfices collatéraux » (collateral benefits), poursuivi pour des raisons éthiques ou au profit de tiers, qui selon eux entre généralement en conflit avec la règle de l’intérêt exclusif en l’absence d’autorisation, de l’ESG « risque-rendement » (risk-return), utilisé parce qu’on en attend une amélioration du rendement ajusté du risque, qui selon eux peut être admissible. Les termes du trust peuvent autoriser d’autres approches. Le droit continue d’évoluer.
Les deux systèmes jugent la conduite des placements essentiellement au regard du processus suivi. Le droit américain se demande si les décisions s’inscrivent dans une stratégie de portefeuille aux objectifs de risque et de rendement adaptés, si le portefeuille est diversifié ou si une circonstance particulière justifie de ne pas le diversifier, si les frais sont raisonnables, et si une éventuelle délégation a été correctement effectuée et surveillée. Le droit anglais se demande si les trustees ont tenu compte de l’adéquation et de la diversification, ont réexaminé les placements, et ont obtenu des conseils appropriés ou conclu raisonnablement qu’ils étaient inutiles. Dans les deux cas, l’acte de trust peut modifier les règles supplétives, par exemple en autorisant une position concentrée, et selon l’UPIA §1, le trustee n’est pas responsable dans la mesure où il s’est raisonnablement fondé sur les dispositions du trust. Comme la prudence s’apprécie au moment de la décision, les traces écrites établies alors montrent ce qui a été pris en considération.

Faits clés

Selon l’UPIA §2, les décisions portant sur des actifs individuels sont appréciées dans le contexte de l’ensemble du portefeuille et d’une stratégie globale aux objectifs de risque et de rendement adaptés.
L’UPIA §3 impose la diversification, sauf si le trustee détermine raisonnablement qu’en raison de circonstances particulières, les objectifs du trust sont mieux servis sans elle.
Selon l’UPIA §9, un trustee qui fait preuve d’une diligence raisonnable dans le choix, les instructions et la surveillance d’un mandataire n’est pas responsable des décisions ou actes de celui-ci.
L’UPIA §7 n’autorise que des frais de placement appropriés et raisonnables ; le §6 impose l’impartialité entre bénéficiaires ; selon le §8, la prudence ne s’apprécie pas a posteriori.
La s.4 du Trustee Act 2000 impose de tenir compte de l’adéquation et de la diversification et de réexaminer périodiquement les placements ; la s.5 impose d’obtenir des conseils appropriés, sauf si le trustee conclut raisonnablement qu’ils sont inutiles ou inopportuns.
Le commentaire de l’UPIA §5 indique que l’investissement social qui sacrifie les intérêts des bénéficiaires viole le devoir de loyauté ; Schanzenbach et Sitkoff distinguent l’ESG « à bénéfices collatéraux » de l’ESG « risque-rendement ».

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerÉnumérez jusqu’à 9 décisions d’investissement décrites dans cette leçon ou dans un portefeuille de trust fictif (certaines sources en donnent moins), par exemple détenir un gros bloc d’actions d’une même société, engager un gestionnaire de placements, choisir entre des fonds selon leur coût ou appliquer un filtre ESG.

6RegrouperClassez-les en 6 catégories : la stratégie de portefeuille, la diversification, la délégation, les coûts, l’impartialité, et la loyauté et l’ESG.

3DistillerRéduisez les 6 catégories à 3 groupes : les décisions sur ce qu’il faut détenir, celles sur qui gère et à quel coût, et celles sur les intérêts servis.

1CristalliserRédigez 1 phrase expliquant, avec vos propres mots, pourquoi l’UPIA apprécie la prudence au niveau de l’ensemble du portefeuille et au moment de la décision, plutôt qu’actif par actif et a posteriori.

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

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