Droit crypto/Niveau III · Jetons et droit des valeurs mobilières/3.1 Le test de Howey/Leçon 3

Une entreprise commune

Le deuxième élément de Howey, les trois manières concurrentes dont les tribunaux américains le testent, et pourquoi le produit de vente mis en commun et un jeton fongible unique le satisfont généralement.

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique, fiscal ou en investissement. Le droit des crypto-actifs varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et évolue souvent. Avant d'agir, vérifiez les règles en vigueur là où vous vivez auprès d'un avocat ou d'un conseiller fiscal qualifié.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

Structure à plus faible exposition : éviter de mettre l'argent des acheteurs en commun dans une seule trésorerie qui finance un projet partagé ; sans mise en commun ni profit au prorata, la communauté horizontale fait défaut, comme dans Revak v. SEC Realty Corp. (2d Cir. 1994). Le revers : des jetons fongibles financés par une vente mise en commun satisfont généralement cet élément.
Vendre un produit fini ou des articles individuels, le résultat de chaque acheteur étant indépendant des autres, est la manière la plus nette de faire échec à l'entreprise commune ; l'interprétation de la SEC de mars 2026 confirme que l'élément est exigé, mais les tribunaux de circuits différents appliquent des critères de communauté différents.
Ne vous fiez pas à cet élément seul ; la plupart des litiges sur les jetons se jouent sur le troisième élément, les promesses de l'émetteur (leçon 3.1.4). Retracez et consignez où va le produit et le droit de quel circuit s'appliquerait, un travail gratuit qui montre avec quelle facilité un tribunal pourrait constater une communauté.

MatérielRevak v. SEC Realty Corp., 18 F.3d 81 (2d Cir. 1994), qui expose la communauté horizontale et verticale (horizontal and vertical commonality)L'avis du 13 juillet 2023 dans SEC v. Ripple Labs, partie sur l'entreprise communeLa SEC Release No. 33-11412 (17 mars 2026), note de bas de page 7 sur la question de savoir si l'entreprise commune est exigéeLes informations de trésorerie ou les conditions de vente d'un projet indiquant où est allé le produit de la vente

Curiosité

Qu'est-ce qui fait des acheteurs les parties d'une entreprise « commune » ?
Tous les tribunaux américains utilisent-ils le même critère ?
Un jeton crée-t-il automatiquement une entreprise commune du seul fait que tout le monde détient la même pièce ?

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Le deuxième élément de Howey demande si l'argent a été investi « dans une entreprise commune » (leçon 3.1.1). La Cour suprême n'a jamais défini cette expression ; les cours d'appel fédérales ont donc bâti leurs propres critères, qui diffèrent. Un « circuit » est l'une des cours d'appel fédérales régionales ; ses décisions lient les tribunaux de première instance de sa région. Le critère applicable peut donc dépendre du lieu où une affaire est portée. La synthèse de référence des approches est la décision de la Cour d'appel du deuxième circuit dans Revak v. SEC Realty Corp., jugée le 23 février 1994, à propos d'appartements en copropriété vendus à des investisseurs new-yorkais.
La première approche est la communauté horizontale (horizontal commonality) : « le fait de lier la fortune de chaque investisseur individuel à la fortune des autres investisseurs par la mise en commun d'actifs, généralement combinée à une répartition des profits au prorata. » Au prorata signifie en proportion de la mise de chacun. Le deuxième circuit l'applique, et le premier circuit l'a décrite dans SEC v. SG Ltd. (2001) comme « la mise en commun des actifs de plusieurs investisseurs de sorte que tous partagent les profits et les risques de l'entreprise ». Dans Revak, les acheteurs de copropriétés ne mettaient en commun ni leurs unités ni leurs profits ; le tribunal a donc conclu à l'absence d'entreprise commune.
La deuxième approche est la communauté verticale (vertical commonality), qui relie les investisseurs au promoteur plutôt qu'entre eux. Revak en décrit deux sortes. La « communauté verticale large » (broad vertical commonality) exige seulement que la fortune des investisseurs dépende des efforts du promoteur, citant une affaire de 1989 du cinquième circuit. La « communauté verticale stricte » (strict vertical commonality) exige que la fortune des investisseurs soit liée à la propre fortune du promoteur, citant l'affaire Brodt v. Bache & Co. (1978) du neuvième circuit. Revak a rejeté la version large, parce qu'elle fait fusionner cet élément avec le troisième (leçon 3.1.4), et a laissé la version stricte non tranchée. Le tribunal dans Ripple a relevé en 2023 que le deuxième circuit ne l'avait toujours pas abordée.
Certaines déclarations de la SEC, y compris un avis de la Commission de 2004 dans In re Barkate, pourraient être lues comme disant que cet élément n'est pas exigé. L'interprétation de la SEC de mars 2026 rejette cette lecture. Citant SEC v. Barry (9th Cir. 2025) et SEC v. Scoville (10th Cir. 2019), elle indique que l'élément d'entreprise commune doit être satisfait. Dans les affaires de jetons, il l'est généralement. Dans Telegram, les acheteurs détenaient « un instrument identique, dont la valeur dépend entièrement du succès ou de l'échec de la blockchain TON ». Dans Kik, le tribunal a indiqué que le succès de l'écosystème déterminait la demande de Kin et dictait donc les profits des investisseurs.
Dans SEC v. Ripple Labs (13 juillet 2023), le tribunal a constaté une communauté horizontale dans les ventes institutionnelles directes de Ripple. Ripple mettait en commun le produit sur des comptes bancaires qu'elle contrôlait, ne séparait ni ne gérait séparément les fonds des investisseurs, et utilisait l'argent pour financer ses activités. Chaque acheteur recevait le même XRP fongible ; lorsque le prix montait, tous profitaient proportionnellement à leurs avoirs. Le tribunal a limité cette conclusion à Ripple et à ses acheteurs institutionnels et n'a expressément pas tranché la question de savoir si l'entreprise s'étendait à tous les autres détenteurs de XRP ou à l'« écosystème XRP » plus large. Ces limites comptent pour les négociations sur le marché secondaire (leçon 3.1.7).
Pour les concepteurs, la leçon est que les jetons fongibles vendus pour financer un projet commun échappent rarement à cet élément ; la plupart des litiges se gagnent ou se perdent sur le troisième. Une vérification pratique : retracez où va le produit des ventes. Est-il mis en commun dans une seule trésorerie ou gardé séparément par acheteur ? Tous les détenteurs possèdent-ils la même unité dont le prix dépend d'un seul projet ? Existe-t-il une promesse de partager les revenus au prorata ? Notez ensuite le droit de quel circuit s'appliquerait probablement. Les réponses ne trancheront pas à elles seules la question, mais elles montrent quel critère de communauté un tribunal pourrait utiliser et avec quelle facilité il serait satisfait.

Faits clés

Revak v. SEC Realty Corp., 18 F.3d 81, a été jugée par la Cour d'appel du deuxième circuit le 23 février 1994.
Revak définit la communauté horizontale comme le fait de lier la fortune de chaque investisseur à celle des autres investisseurs par la mise en commun d'actifs, généralement avec une répartition des profits au prorata.
Revak a jugé que la communauté verticale large ne satisfait pas à l'exigence d'entreprise commune de Howey et a laissé la communauté verticale stricte non tranchée.
La communauté verticale stricte, qui lie la fortune des investisseurs à celle du promoteur, est associée à l'affaire Brodt v. Bache & Co. (1978) du neuvième circuit.
L'interprétation de la SEC de mars 2026 indique que l'élément d'entreprise commune doit être satisfait, s'écartant de toute lecture contraire d'In re Barkate (2004).
Dans SEC v. Ripple Labs, le tribunal a constaté une communauté horizontale pour les ventes institutionnelles mais n'a pas tranché la question de savoir si l'entreprise s'étendait aux autres détenteurs de XRP.

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerDressez la liste d'au plus 9 faits concernant l'argent et les détenteurs d'un projet de jetons : où est allé le produit de la vente, qui contrôle la trésorerie, si les fonds étaient séparés, et comment les rendements des détenteurs sont liés.

6RegrouperClassez-les en 6 groupes : mise en commun des fonds, partage au prorata, liens entre détenteurs, liens avec les efforts du promoteur, liens avec la fortune propre du promoteur, et faits indiquant des résultats séparés et indépendants.

3DistillerRamenez les 6 groupes à 3 : indices de communauté horizontale, indices de communauté verticale, et indices contre toute entreprise commune.

1CristalliserRédigez 1 phrase expliquant pourquoi les détenteurs d'un même jeton fongible financé par une vente mise en commun sont généralement jugés partager une entreprise commune.

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

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