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Droit des trusts/Niveau VII · Biens immobiliers et entreprises/7.2 L'entreprise/Leçon 3

Les statutory trusts du Delaware

Comment un statutory trust du Delaware fonctionne en tant qu’entité distincte, à quoi il sert, et les limites que la Rev. Rul. 2004-86 fixe pour les échanges relevant du §1031.

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique. Le droit des trusts varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et la structure appropriée dépend de votre situation personnelle. Tout document que vous signez doit être rédigé ou examiné par un avocat qualifié dans votre juridiction.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

  1. La voie la plus simple peut consister à vendre et à payer l'impôt, ou à conserver le bien jusqu'au décès pour bénéficier d'une réévaluation de la base (stepped-up basis) au titre du IRC §1014 ; un échange de DST convient aux propriétaires qui souhaitent une participation immobilière passive et peuvent détenir leur investissement sur le long terme.
  2. Pour différer le gain, identifiez des intérêts de remplacement en DST dans les 45 jours suivant le transfert du bien cédé et finalisez l'échange dans les 180 jours (IRC §1031(a)(3)), sans prendre vous-même le produit de la vente.
  3. Le DST doit rester conforme à la Rev. Rul. 2004-86 : aucun apport en capital nouveau, aucun refinancement, aucune nouvelle location et aucun réinvestissement ; si le trustee se voit conférer ces pouvoirs, il devient une société de personnes (partnership) et l'échange échoue.
  4. Les frais du sponsor varient et sont divulgués dans les documents d'offre ; comparez-les à ceux d'un achat direct d'un bien de remplacement, et sachez que les intérêts seront difficiles à revendre avant la vente du bien immobilier lui-même.
  5. Depuis 2018, le §1031 ne couvre que l'immobilier (real property), et le gain est différé, non exonéré : il se reporte sur la base de l'intérêt en DST et doit toujours être déclaré pour l'exercice de l'échange.

MatérielLe Delaware Statutory Trust Act, 12 Del. C. ch. 38 (§3801 et suivants), sur delcode.delaware.govLa Rev. Rul. 2004-86 sur irs.gov, en particulier les faits qui énumèrent ce que le trustee n’a pas le droit de faireLeçon 7.2.1, sur la classification des trusts commerciaux au regard de l’impôt fédéral, et leçon 7.1.5, sur la détention de biens locatifs en trust

Curiosité

  1. Comment un trust peut-il être une entité juridique qui agit en justice et peut être poursuivie en son propre nom ?
  2. Pourquoi un droit dans un trust compterait-il comme un bien immobilier dans le cadre d’un échange avec report d’imposition ?
  3. À quoi l’investisseur renonce-t-il lorsque le trustee a les mains liées ?

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  1. Le droit du Delaware sur les statutory trusts date de 1988, année de l’adoption du Delaware Business Trust Act ; celui-ci a été renommé Delaware Statutory Trust Act en 2002 et est codifié au 12 Del. C. ch. 38. Un statutory trust est constitué en vertu d’un acte constitutif (governing instrument) et par le dépôt d’un certificat de trust auprès du Secretary of State du Delaware (§3810). Sauf disposition contraire de son certificat et de son acte constitutif, il constitue une entité juridique distincte (§3801) et peut agir en justice et être poursuivi en son propre nom.
  2. Sauf disposition contraire de l’acte constitutif, les propriétaires bénéficiaires bénéficient de la même limitation de responsabilité personnelle que les actionnaires des sociétés commerciales du Delaware (§3803(a)), et les trustees agissant en cette qualité ne sont généralement pas personnellement responsables envers les tiers des obligations du trust (§3803(b)). La loi laisse une grande liberté à l’acte constitutif, ce qui explique que cette forme se prête à des usages très différents : fonds communs de placement (leçon 7.2.2), émetteurs de titrisation (leçon 6.2.6) et droits immobiliers vendus à des investisseurs particuliers.
  3. Pour les investisseurs immobiliers, le texte clé est la Rev. Rul. 2004-86. L’IRS a jugé que le statutory trust du Delaware qu’il décrivait était un « investment trust » au sens du Treas. Reg. §301.7701-4(c), classé comme un trust plutôt que comme une entité commerciale, parce qu’il ne comportait qu’une seule catégorie de droits et que le trustee n’avait pas le pouvoir de modifier l’investissement. Selon les règles des grantor trusts, chaque investisseur était traité comme propriétaire d’une quote-part indivise du bien. L’échange d’un bien immobilier contre un droit dans ce trust pouvait donc constituer un échange de biens de même nature (like-kind exchange) au sens de l’IRC §1031, si les autres conditions du §1031 étaient remplies.
  4. Les auteurs du secteur appellent les limites posées par la décision les « sept péchés capitaux » ; l’expression est informelle et ne figure pas dans la décision. Selon les faits de la décision, le trustee ne pouvait pas accepter de nouveaux apports d’argent ou de biens ; renégocier le prêt ou emprunter davantage ; échanger le bien ou réinvestir le produit dans d’autres actifs ; renégocier le bail ou prendre de nouveaux locataires, sauf en cas de faillite ou d’insolvabilité du locataire ; effectuer des modifications autres que mineures et non structurelles non exigées par la loi ; ni détenir de liquidités autrement qu’en obligations publiques à court terme et en dépôts bancaires arrivant à échéance avant la distribution suivante. Les liquidités, déduction faite de réserves raisonnables, devaient être distribuées chaque trimestre. L’IRS a indiqué que des pouvoirs plus étendus feraient du trust une entité commerciale, généralement une société de personnes (partnership), et que l’échange ne serait alors pas admissible.
  5. Ces limites rendent le résultat fiscal possible, mais elles façonnent aussi l’investissement. Comme le trustee ne peut ni refinancer, ni relouer, ni lever de nouveaux fonds, un bien en difficulté peut être difficile à sauver ; certains actes de trust prévoient dans ce cas une conversion en LLC, ce qui peut avoir ses propres conséquences fiscales. Les parts ne sont généralement pas négociées en bourse et peuvent être difficiles à vendre avant la vente du bien lui-même. Les offres comportent des commissions du promoteur et des coûts qui varient d’une offre à l’autre et qu’il faut lire dans les documents d’offre ; cette leçon ne donne aucun chiffre type.
  6. Le droit du Delaware et l’impôt fédéral sont deux questions distinctes : un trust peut être un statutory trust du Delaware valable et être néanmoins une société de personnes (partnership) au regard de l’impôt si son trustee dispose de trop de pouvoirs. Depuis 2018, à la suite de la loi fiscale de 2017, le §1031 ne s’applique qu’aux échanges de biens immobiliers ; la décision intéresse donc surtout l’immobilier. Cette leçon explique le droit ; elle ne suggère pas de recourir à un statutory trust du Delaware ni à une quelconque offre, et toute personne qui envisage un échange devrait faire examiner les documents concernés par un conseiller qualifié.

Faits clés

  • Le Delaware Statutory Trust Act a été adopté en 1988 sous le nom de Delaware Business Trust Act et renommé en 2002 ; il figure au 12 Del. C. ch. 38.
  • Un statutory trust du Delaware est constitué par un acte constitutif et un certificat de trust déposé auprès de l’État, et constitue une entité juridique distincte, sauf disposition contraire de ses documents.
  • Les propriétaires bénéficiaires d’un statutory trust du Delaware bénéficient de la même limitation de responsabilité personnelle que les actionnaires des sociétés commerciales du Delaware, sauf disposition contraire de l’acte constitutif.
  • La Rev. Rul. 2004-86 a jugé qu’un statutory trust du Delaware doté d’une seule catégorie de droits et dépourvu de pouvoir de modifier l’investissement est un investment trust classé comme un trust.
  • Selon cette décision, les investisseurs sont traités comme propriétaires de quotes-parts indivises du bien ; l’échange d’un bien immobilier contre un droit dans le trust peut donc être admissible au titre de l’IRC §1031.
  • Les « sept péchés capitaux » sont le nom informel des limites que la décision impose au trustee, comme l’interdiction de nouveaux apports, de refinancement, de nouveaux baux et de réinvestissement.

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerÉnumérez jusqu’à 9 caractéristiques d’un statutory trust du Delaware décrites dans cette leçon, dans la loi ou dans un résumé d’offre que vous lisez (certaines listes sont plus courtes), par exemple la manière dont il est constitué, qui le gère, ce que le trustee n’a pas le droit de faire et comment les investisseurs peuvent en sortir.
6RegrouperClassez-les en 6 catégories : constitution, responsabilité, pouvoirs du trustee, classification fiscale, sortie et coûts pour l’investisseur, et faits dont vous n’êtes pas certain.
3DistillerRéduisez les 6 catégories à 3 groupes : les caractéristiques exigées par le droit du Delaware, celles nécessaires pour obtenir le résultat fiscal de la Rev. Rul. 2004-86, et celles choisies par le promoteur.
1CristalliserRédigez 1 phrase expliquant, avec vos propres mots, pourquoi le fait de limiter les pouvoirs d’un trustee peut changer la manière dont l’IRS classe un trust.

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

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