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Droit des trusts/Niveau VIII · Les trusts dans le monde/8.2 Les systèmes de droit civil et religieux/Leçon 6

Amérique latine : le fideicomiso

Comment les systèmes juridiques d’Amérique latine utilisent le fideicomiso, des fideicomisos bancaires portant sur les terres côtières mexicaines aux lois panaméennes sur le fideicomiso et les fondations, en passant par les codes de l’Argentine et de la Colombie.

Ceci est une ressource éducative et non un conseil juridique. Le droit des trusts varie d'un pays à l'autre et d'un État à l'autre, et la structure appropriée dépend de votre situation personnelle. Tout document que vous signez doit être rédigé ou examiné par un avocat qualifié dans votre juridiction.

La voie la plus légère

La voie la moins chère, la moins imposée, la plus simple et la plus discrète que permet la loi, de la meilleure à la moins bonne. Chaque étape indique la règle sur laquelle elle repose et la condition qui la maintient dans la légalité.

  1. Mexique : en dehors de la zone restreinte, un étranger peut acquérir des terrains directement après avoir consenti, devant le ministère des Affaires étrangères, à être traité comme un national à cet égard (art. 27 de la Constitution). À noter : tout manquement à cet engagement entraîne la déchéance du bien ; la zone frontalière et côtière demeure interdite.
  2. Zone restreinte au Mexique : le fideicomiso bancaire confère l'usage et les avantages pour une durée maximale de 50 ans, renouvelable, assorti d'un permis des Affaires étrangères (art. 11 et 13 de la loi sur les investissements étrangers). À noter : une société mexicaine ne peut acquérir directement que pour des usages non résidentiels, après notification au ministère (art. 10).
  3. Argentine : toute personne physique ou morale peut agir en qualité de fiduciario (art. 1673 du Code civil et commercial), ce qui permet à un membre de la famille d'éviter les frais institutionnels. À noter : le contrat doit être inscrit au registre public compétent (art. 1669) et ne peut généralement excéder 30 ans (art. 1668).
  4. Panama : une fondation d'intérêt privé (loi n° 25 de 1995) ne supporte aucun impôt panaméen sur le revenu au titre des revenus de source étrangère, en vertu du régime fiscal territorial. À noter : les données relatives aux bénéficiaires effectifs sont transmises à un registre confidentiel par l'intermédiaire de l'agent résident (loi n° 129 de 2020), et les bénéficiaires demeurent imposables dans leur pays de résidence.
  5. Lorsqu'un fideicomiso requiert une institution, comme au Mexique (art. 385 du LGTOC) ou pour la fiducia mercantil en Colombie, comparez d'abord ses frais à ceux d'un testament ou d'une société. À noter : la protection des créanciers obéit à chaque loi ; l'Argentine, par exemple, maintient ouvertes les actions en fraude contre les actifs fiduciaires (art. 1686).

MatérielLa Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito du Mexique, articles 381 à 407 sur le fideicomiso, sur diputados.gob.mxArticle 27 de la Constitution mexicaine et articles 10 à 14 de la loi mexicaine sur l’investissement étranger (Ley de Inversión Extranjera), sur diputados.gob.mxLa loi panaméenne n° 1 du 5 janvier 1984 sur le fideicomiso, telle que modifiée par la loi n° 21 de 2017, et la loi n° 25 du 12 juin 1995 sur les fondations d’intérêt privéLeçon 1.2.7, sur la Convention de La Haye relative aux trusts, à titre de comparaison

Curiosité

  1. Comment une personne étrangère peut-elle détenir des droits sur des terres côtières mexicaines alors que la Constitution interdit aux étrangers d’en être directement propriétaires ?
  2. En quoi une fondation d’intérêt privé panaméenne diffère-t-elle d’un fideicomiso ?
  3. Pourquoi certains pays limitent-ils les personnes pouvant exercer les fonctions de fiduciario ?

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  1. Le fideicomiso est le principal mécanisme proche du trust en Amérique latine. Il est défini par la loi : un fideicomitente transfère des actifs à un fiduciario, qui les détient dans un but déterminé au profit d’un fideicomisario (bénéficiaire). Au Mexique, il est régi par la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (articles 381 à 407), et seules les institutions expressément autorisées par la loi, comme les banques, peuvent être fiduciario (article 385). Cette leçon décrit ces mécanismes et ne suggère pas d’y recourir.
  2. L’article 27 de la Constitution mexicaine prévoit que, dans une bande de 100 kilomètres le long des frontières et de 50 kilomètres le long des côtes (la zone restreinte), les étrangers ne peuvent en aucun cas acquérir la propriété directe (dominio directo) des terres et des eaux. En vertu de la loi sur l’investissement étranger, une personne étrangère peut en revanche être fideicomisario d’un fideicomiso dans lequel une banque détient le terrain, avec une autorisation du ministère des Affaires étrangères (article 11). Le fideicomisario obtient l’usage et la jouissance du terrain pour une durée maximale de 50 ans, renouvelable (article 13). Les sociétés mexicaines dont les statuts admettent des associés étrangers peuvent y être directement propriétaires de terrains pour des usages non résidentiels, en le notifiant au ministère des Affaires étrangères (article 10).
  3. Le droit mexicain connaît aussi le fideicomiso de garantía, utilisé pour garantir une dette (articles 395 à 407, ajoutés en 2000). L’article 395 limite les personnes pouvant être fiduciario d’un tel fideicomiso : banques, entreprises d’assurance, sociétés de cautionnement, maisons de courtage, sociétés financières à objet multiple enregistrées (SOFOM), entrepôts généraux de dépôt, coopératives de crédit et certains gestionnaires de fonds d’investissement. Les parties peuvent convenir d’une procédure extrajudiciaire de vente des actifs en cas de non-paiement de la dette (article 403) ; à défaut, la procédure judiciaire prévue par le Code de commerce s’applique.
  4. Le Panama régit le trust (fideicomiso) par la loi n° 1 du 5 janvier 1984, substantiellement modifiée par la loi n° 21 du 10 mai 2017, qui fixe aussi les règles d’agrément et de contrôle des fiduciaires par la Surintendance des banques. Par ailleurs, la loi n° 25 du 12 juin 1995 a créé la fondation d’intérêt privé (fundación de interés privado), une personne morale qui détient des actifs pour des buts fixés par son fondateur. Contrairement au fideicomiso, c’est la fondation elle-même qui est propriétaire des actifs. Le Panama est aussi un État contractant de la Convention de La Haye relative aux trusts (leçon 1.2.7).
  5. Le fideicomiso argentin, réglementé en détail pour la première fois par la loi 24.441 de 1995, figure désormais dans le Code civil et commercial en vigueur depuis le 1er août 2015 (articles 1666 à 1707). Toute personne physique ou morale peut être fiduciaire, mais seuls les établissements financiers autorisés et les entités agréées par l’autorité de régulation des marchés de valeurs peuvent offrir des services fiduciaires au public (article 1673). La fiducia mercantil colombienne figure dans le Code de commerce (articles 1226 à 1244) ; en pratique, le fiduciaire doit être une société fiduciaire (sociedad fiduciaria) agréée par la Superintendance financière.
  6. Parmi les usages courants du fideicomiso dans la région figurent la détention de biens immobiliers, la garantie de prêts, la gestion des paiements dans les projets de promotion et d’infrastructure, et l’administration de fonds d’investissement. Les règles sur qui peut être fiduciario, sur les formalités et sur la fiscalité varient selon les pays, et les coûts varient selon le lieu et l’établissement. Contrairement à un trust de common law, le fideicomiso repose entièrement sur la loi, et c’est le droit de chaque pays qui détermine dans quelle mesure les biens sont protégés contre les créanciers des parties.

Faits clés

  • La Constitution mexicaine (article 27) interdit aux étrangers la propriété directe de terres situées à moins de 100 km des frontières et de 50 km des côtes.
  • En vertu de la loi mexicaine sur l’investissement étranger, une personne étrangère peut détenir des terres situées en zone restreinte par l’intermédiaire d’un fideicomiso bancaire, avec une autorisation gouvernementale, pour une durée maximale de 50 ans, renouvelable.
  • Le fideicomiso au Mexique est régi par la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (articles 381 à 407), y compris le fideicomiso de garantía (articles 395 à 407).
  • Le Panama régit les trusts par la loi n° 1 de 1984 (modifiée par la loi n° 21 de 2017) et les fondations d’intérêt privé par la loi n° 25 de 1995.
  • Le fideicomiso argentin figure dans le Code civil et commercial (articles 1666 à 1707), et toute personne peut être fiduciaire.
  • La fiducia mercantil colombienne figure dans le Code de commerce (articles 1226 à 1244), et les fiduciaires sont en pratique des sociétés fiduciaires agréées.

Exercice neuf, six, trois, un

9RassemblerÉnumérez jusqu’à 9 caractéristiques d’un fideicomiso ou d’une fondation panaméenne décrites dans cette leçon ou dans une source latino-américaine que vous lisez (certaines sources en donnent moins), par exemple qui peut être fiduciario, à quoi sert le fideicomiso, combien de temps il dure et quelles autorisations il requiert.
6RegrouperClassez-les en 6 catégories : les parties, qui peut être fiduciario, les terres et les autorisations, la garantie des dettes, les fondations, et les éléments dont vous n’êtes pas sûr.
3DistillerRéduisez les 6 catégories à 3 groupes : les caractéristiques communes à la région, celles propres à un pays, et celles qui diffèrent d’un trust de common law.
1CristalliserRédigez 1 phrase expliquant, avec vos propres mots, comment le fideicomiso bancaire mexicain permet à une personne étrangère d’utiliser des terres situées en zone restreinte sans en être directement propriétaire.

Vérification des faits

Les dates, les chiffres et les affirmations ont été vérifiés à l’aide des sources publiées listées ci-dessous.

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