Direito dos Trusts/Nível VI · Proteção/6.1 De spendthrift ao autoconstituído/Lição 6

Escolhendo um estado de DAPT

As características estatutárias que os profissionais comparam ao analisar os estados norte-americanos com estruturas de fideicomiso para proteção de ativos domésticos, e por que um gráfico de classificação é um ponto de partida, e não uma resposta.

É educação, não aconselhamento jurídico. O direito dos trusts varia de país para país e de estado para estado, e a estrutura adequada depende da sua situação. Qualquer documento que você assine deve ser elaborado ou revisado por um advogado habilitado na sua região.

O caminho enxuto

A rota mais barata, com menos impostos, mais simples e mais privada que a lei permite, da melhor para a pior. Cada passo indica a regra em que se apoia e a condição que o mantém dentro da lei.

Primeiro, verifique o que seu próprio estado já oferece gratuitamente de forma isenta: as exceções para bem de família (homestead), aposentadoria e propriedade em condomínio total (tenancy-by-the-entirety) não exigem um fiduciário (trustee) de outro estado. Ressalva: In re Huber (2013) demonstra que a DAPT de um não residente pode, ainda assim, ser julgada com base na lei do seu estado de residência.
Apenas considerando a legislação estadual, Nevada é a mais favorável aos credores: um prazo de 2 anos (NRS 166.170) e sem exceções listadas para credores; Delaware permite 4 anos e admite reivindicações por danos relacionados a apoio financeiro e pré-financiamento (12 Del. C. §§3572-3573). Porém, o artigo §548(e) da lei de falências, com seu prazo de 10 anos, prevalece sobre qualquer prazo estatal.
Escolha um estado para o fiduciário que não imponha imposto de renda pessoal, como Alasca, Nevada ou Dakota do Sul, para que nenhum imposto estadual adicional seja gerado ali. Ressalva: uma DAPT autoinstituída é geralmente uma trust de contribuinte (grantor trust), pelo que seu estado de residência pode ainda assim tributar sua renda em seu nome.
Retenha apenas as faculdades expressamente permitidas pela legislação, como o veto à distribuição do Delaware (12 Del. C. §3570). Ressalva: cada faculdade retida fortalece o argumento de um credor de que você pode trazer o dinheiro de volta.
Leia a legislação vigente gratuitamente online, em vez de depender apenas de uma classificação paga; o gráfico de Oshins (publicado pela primeira vez em 2010) reflete a ponderação de um único autor. Ressalva: cite a edição e o ano e verifique alterações posteriores, pois as listas de credores excepcionais mudam.

MateriaisLição 6.1.3, sobre trusts de proteção de ativos domésticos, e lição 6.1.5, sobre credores excepcionaisUma pesquisa com profissionais que compara os estados de DAPT, como o Gráfico de Classificação dos Estados para Trusts de Proteção de Ativos Domésticos de Steve Oshins, indicando sua edição e ano.O estatuto de trust para proteção de ativos de um estado sobre o qual você está lendo, por exemplo, o de Delaware (12 Del. C. ch. 35, subch. VI), disponível no site do estadoLição 6.1.7, sobre processos judiciais, sobre o que aconteceu quando o constituinte residia em outro estado

Curiosidade

Por que um prazo de prescrição mais curto favorece o instituidor em vez do credor?
Quanto controle um instituidor pode manter sem enfraquecer o trust?
A lei de um estado DAPT protege um instituidor que vive em um estado sem tal lei?

Explorar

Apenas uma minoria dos estados americanos permite os trusts de proteção de ativos domésticos (DAPTs), começando com Alasca e Delaware em 1997 e Nevada em 1999; a lei de Missouri, de 1989, é às vezes citada como um precursor. As leis desses estados diferem, e os profissionais as comparam ponto a ponto. O primeiro aspecto a ser considerado é o prazo de prescrição: quanto tempo um credor tem para contestar uma transferência para o trust. Um prazo mais curto favorece o instituidor, enquanto um prazo mais longo beneficia o credor. Nevada geralmente permite 2 anos após a transferência, ou 6 meses para credores já existentes caso a descoberta ocorra posteriormente (NRS 166.170); Delaware geralmente permite 4 anos, com uma regra de descoberta aplicável aos credores já existentes (12 Del. C. §3572).
O segundo é a lista de credores excepcionais: aqueles cujos créditos não são excluídos pelas proteções estabelecidas pela legislação. A lista de Delaware inclui determinados créditos relacionados à pensão alimentícia, ao divórcio ou à divisão de bens, bem como créditos decorrentes de atos ilícitos existentes no momento em que o trust foi financiado (12 Del. C. §3573). A legislação de Nevada é geralmente descrita como não contendo tal lista. As listas dos outros estados variam e mudam com as emendas legais. Um terceiro aspecto é o padrão de prova: Delaware e Nevada, por exemplo, exigem que o credor prove seu crédito por meio de evidências claras e convincentes, um padrão mais elevado do que o usual em processos civis.
O quarto aspecto é o papel do instituidor. As leis DAPT geralmente exigem pelo menos um trustee que seja um indivíduo residente no estado ou uma empresa de trusts autorizada lá, e não permitem que o instituidor atue como esse trustee. Elas diferem quanto ao que o instituidor pode reter: a lei de Delaware, por exemplo, permite que o instituidor mantenha o poder de veto sobre as distribuições (12 Del. C. §3570). Cada poder retido representa um trade-off, pois quanto mais controle o instituidor mantém, mais forte fica o argumento dos credores de que ele pode recuperar o dinheiro, argumento que derrotou os instituidores em jurisdições offshore nos casos de desrespeito às normas, conforme abordado na lição 6.1.7.
Em quinto lugar, os profissionais comparam as regras relativas ao imposto de renda estadual e às perpetuidades. Alasca, Nevada e Dakota do Sul, por exemplo, não têm imposto de renda pessoal estadual, enquanto outros estados tributam parte da renda proveniente de trusts segundo regras que podem depender do local onde residem o trustee ou os beneficiários. Um trust autogerido costuma ser considerado um grantor trust para fins do imposto de renda federal; portanto, sua renda é geralmente tributada no estado do instituidor, e o estado de residência deste também pode tributá-la. Quanto à duração, Dakota do Sul declarou que a regra consuetudinária contra perpetuidades não está em vigor (SDCL 43-5-8), enquanto Nevada permite que os direitos sejam transferidos dentro de 365 anos (NRS 111.1031), o que só importa se o trust for destinado a durar por gerações (lição 5.3.1).
A escolha do estado tem limites que nenhum estatuto pode fixar. Um estado DAPT não pode impedir que os tribunais de outros estados ou os tribunais federais julguem as reivindicações de um credor: em Toni 1 Trust v. Wacker (Alasca, 2018), a Suprema Corte do Alasca decidiu que o estatuto local que estabelecia jurisdição exclusiva sobre tais reivindicações não podia vincular os tribunais de Montana ou um tribunal federal de falências. Um tribunal no estado onde reside o instituidor também pode aplicar sua própria legislação: em In re Huber (Bankr. W.D. Wash., 2013), um trust do Alasca pertencente a um residente de Washington foi julgado segundo a lei de Washington, que não protege trusts criados pelo próprio titular. E, no âmbito da falência, aplica-se o artigo 11 U.S.C. §548(e), conforme a legislação do estado que rege o trust.
As pesquisas realizadas por profissionais coletam esses dados em um único local. A mais conhecida é a Tabela de Classificação dos Estados para Proteção de Ativos Domésticos, de Steve Oshins, publicada pela primeira vez em 2010 e atualizada em edições posteriores; ela avalia os estados com base em fatores ponderados escolhidos por seu autor. Tais tabelas são resultados de pesquisas realizadas por profissionais, não leis: as ponderações refletem o julgamento de uma única pessoa, uma tabela pode ficar desatualizada diante de alterações legislativas, e uma alta pontuação indica quão favorável é uma lei aos instituidores, e não se um determinado trust sobreviveria a um processo judicial. Cite sempre a edição e o ano de qualquer tabela utilizada. Esta lição descreve o que é comparado; ela não sugere nenhum estado específico nem recomenda a criação de um trust.

Fatos-chave

Alasca e Delaware promulgaram as primeiras leis sobre DAPT em 1997, e Nevada seguiu o exemplo em 1999; a lei de Missouri, de 1989, é às vezes citada como uma precursora.
Um prazo de limitação mais curto para contestar transferências beneficia o constituinte: Nevada geralmente permite 2 anos (NRS 166.170), Delaware geralmente 4 (12 Del. C. §3572).
Delaware permite que certos créditos por pensão alimentícia, alimentos, divisão de bens no divórcio e reivindicações por danos já existentes cheguem a um DAPT (12 Del. C. §3573); a legislação de Nevada é geralmente descrita como não tendo credores excepcionais.
As leis DAPT geralmente exigem que o trustee seja um indivíduo residente ou uma empresa de trusts do mesmo estado, e diferem quanto aos poderes que o instituidor pode manter, como o veto à distribuição em Delaware.
Em Toni 1 Trust v. Wacker (Alasca 2018), a reivindicação do Alasca de jurisdição exclusiva sobre demandas relativas a transferências fraudulentas não pôde vincular os tribunais de outros estados ou os tribunais federais.
As classificações dos profissionais, como o Gráfico de Classificação Estadual DAPT de Steve Oshins (publicado pela primeira vez em 2010), são pesquisas que refletem a ponderação do seu autor, e não a lei; cite a edição e o ano.

Exercício nove, seis, três, um

9ReunirListe até 9 características de um ou dois estatutos DAPT sobre os quais você está lendo (algumas listas são mais curtas), como o prazo de prescrição, credores excepcionais, padrão de prova, requisitos para o trustee, poderes que o instituidor pode manter, imposto de renda estadual e regras relativas a perpetuidades.

6AgruparClassifique-os em 6 categorias: prazo de prescrição, credores excepcionais, padrão de prova, papéis do trustee e do instituidor, impostos e duração.

3DestilarReduza as 6 categorias para 3 grupos: características que alteram o que o credor deve provar ou até quando, características que alteram quem controla o trust, e características que deveriam ser verificadas na legislação atual ou com um consultor.

1CristalizarEscreva 1 frase explicando, em suas próprias palavras, por que uma alta pontuação no gráfico de um profissional não demonstra que um trust específico sobreviveria a um desafio de um credor.

Verificação de fatos

Datas, números e afirmações verificados com as fontes publicadas listadas abaixo.

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