Direito dos Trusts/Nível VI · Proteção/6.2 Offshore/Lição 3
Cláusulas de coação, cláusulas de migração e desacato
O que as cláusulas de coação e migração em trusts offshore visam fazer, e por que os tribunais dos EUA prenderam instituidores por desacato quando afirmaram não poder cumpri-las.
É educação, não aconselhamento jurídico. O direito dos trusts varia de país para país e de estado para estado, e a estrutura adequada depende da sua situação. Qualquer documento que você assine deve ser elaborado ou revisado por um advogado habilitado na sua região.
O caminho enxuto
A rota mais barata, com menos impostos, mais simples e mais privada que a lei permite, da melhor para a pior. Cada passo indica a regra em que se apoia e a condição que o mantém dentro da lei.
- A posição legal mais barata é não precisar de uma cláusula de coação: recorrer às isenções e aos trusts de terceiros que os tribunais dos EUA reconhecem. Ressalva: uma cláusula de coação pode manter ativos no exterior, mas não protege o instituidor contra a sanção por desacato (contempt).
- Se existir um trust offshore, transfira os poderes do protetor e de nomeação para pessoas genuinamente independentes; os poderes retidos derrotaram os Andersons (1999) e o Lawrence (2002). Ressalva: a impossibilidade que você mesmo criou não é defesa contra a sanção por desacato.
- Quando for ordenado a repatriar, cumpra de boa-fé e documente cada solicitação, assim como fez a viúva em United States v. Grant (2008) e escapou do desacato. Ressalva: qualquer coisa que não seja o envidamento de todos os esforços razoáveis atrai sanção civil por desacato e possível prisão.
- Use uma cláusula de fuga apenas para eventos genuínos, como agitação política, estabelecida antes de qualquer reivindicação. Ressalva: transferir um trust após o surgimento de uma reivindicação pode em si ser evidência da intenção de prejudicar credores nos termos do §4(b) da UVTA.
MateriaisO parecer do Nono Circuito em FTC v. Affordable Media, LLC, 179 F.3d 1228 (1999)O parecer do Décimo Primeiro Circuito em In re Lawrence, 279 F.3d 1294 (2002), disponível gratuitamente em law.justia.comLição 6.2.2, sobre o direito fiduciário das Ilhas Cook e de NevisLição 6.3.3, sobre por que o planejamento deve vir antes dos problemas
Curiosidade
- O que um trustee faz quando recebe uma instrução que acredita ter sido dada sob coação judicial?
- Um instituidor pode dizer “Não posso cumprir” quando um tribunal ordena a devolução de ativos?
- Por que um tribunal poderia tratar um protetor de maneira diferente de um instituidor?
Explorar
- Uma cláusula de coação em um trust offshore determina que o trustee ignore instruções do instituidor, do protetor ou de um beneficiário se acreditar que elas foram dadas sob coerção, como uma ordem judicial amparada pela ameaça de desacato. Muitas cláusulas também permitem que o trustee remova ou suspenda os poderes dessa pessoa enquanto durar o “evento de coação”. O objetivo é impedir que um tribunal estrangeiro controle indiretamente o trust, ordenando às pessoas sob seu alcance que emitam instruções.
- Uma cláusula de migração (às vezes chamada de cláusula de transferência) permite que o trustee ou o protetor altere a lei aplicável ao trust ou transfira sua administração para outro país caso ocorram determinados eventos, como processos judiciais ou turbulências políticas no país atual. Ela difere de uma cláusula de coação: uma diz respeito à sede do trust, enquanto a outra estabelece as instruções que o trustee deve seguir. Transferir um trust após surgir uma reivindicação pode ser considerado, por si só, evidência de intenção de prejudicar credores (lições 6.3.1 e 6.3.2).
- Em FTC v. Affordable Media (9th Cir. 1999), Michael e Denyse Anderson depositaram comissões obtidas por meio de um esquema de telemarketing, que a FTC classificou como esquema Ponzi, em um trust nas Ilhas Cook. Quando um tribunal dos EUA ordenou que eles devolvessem o dinheiro, o trustee das Ilhas Cook declarou um evento de coação, removeu-os da condição de cotrustees e se recusou a cumprir a ordem. O tribunal os condenou por desacato civil e eles foram presos. O Nono Circuito confirmou a decisão, considerando que eles não provaram que o cumprimento era impossível: como protetores, ainda detinham poderes sobre o trust. O tribunal duvidou de que a impossibilidade pudesse ser uma defesa nesse contexto, mas deixou essa questão em aberto.
- No caso In re Lawrence (11th Cir. 2002), um devedor transferiu cerca de US$ 7 milhões para um trust regido pela lei de Maurício pouco antes de uma grande sentença arbitral contra ele. O tribunal de falências constatou que ele ainda controlava o trust por meio de poderes retidos e o condenou por desacato ao não entregar os ativos. O Décimo Primeiro Circuito confirmou a decisão, baseando-se também na regra de que a impossibilidade não é uma defesa quando a situação foi criada pela própria pessoa acusada. Relatos de profissionais indicam que ele passou mais de seis anos na prisão. O tribunal acrescentou que o desacato civil deve permanecer coercitivo; uma vez que não seja mais capaz de garantir o cumprimento, torna-se punição.
- Os resultados dependem dos fatos. No caso United States v. Grant, um processo fiscal federal no Distrito Sul da Flórida, uma decisão de 2005 determinou que a viúva do instituidor, que tinha poder para substituir os trustees de trusts em Jersey e Bermudas, fizesse com que os ativos fossem repatriados. Em maio de 2008, o tribunal se recusou a considerá-la desrespeitosa à justiça, ao concluir que ela havia feito pedidos repetidos aos quais os trustees se recusaram. A diferença em relação aos casos Andersons e Lawrence residiu nas conclusões do tribunal sobre controle, boa-fé e momento.
- O risco prático recai sobre as pessoas, e não sobre os ativos. Uma cláusula de coação pode impedir que um trustee estrangeiro envie o dinheiro de volta, mas não protege um instituidor ou protetor sob a jurisdição de um tribunal dos EUA contra desacato, e os tribunais podem considerar os poderes retidos como forma de controle. Quem alega incapacidade deve demonstrar que fez todos os esforços razoáveis e de boa-fé para cumprir suas obrigações. Advogados de cada país envolvido podem explicar como essas regras se aplicam. Esta lição explica a jurisprudência; ela não sugere o uso dessas cláusulas.
Fatos-chave
- Uma cláusula de coação determina que o trustee ignore instruções que ele considerar terem sido dadas sob coerção, como uma ordem judicial respaldada por desacato.
- Uma cláusula de migração permite que a lei aplicável ou a administração do trust se transfiram para outro país quando ocorrem eventos especificados.
- Em FTC v. Affordable Media (9th Cir. 1999), os instituidores foram presos por desacato civil porque mantiveram poderes de protetores e não comprovaram que o cumprimento era impossível.
- Em In re Lawrence (11th Cir. 2002), o tribunal entendeu que a impossibilidade não é uma defesa contra desacato quando a pessoa acusada a criou.
- Em United States v. Grant (S.D. Fla. 2008), o tribunal se recusou a declarar a viúva do instituidor como desrespeitosa após constatar que ela havia tentado e os trustees haviam recusado.
- O desacato civil deve permanecer coercitivo; uma vez que não possa mais garantir o cumprimento, torna-se punição.
Exercício nove, seis, três, um
9ReunirListe até 9 fatos de um dos três casos desta lição (alguns casos apresentam menos), como quem instituiu o trust, quando ele foi financiado, quem detinha quais poderes, o que o tribunal determinou e o que o trustee fez.
6AgruparClassifique-os em 6 categorias: momento da transferência, poderes retidos pelo instituidor ou protetor, ações do trustee, ordens judiciais, esforços para cumprir e o resultado.
3DestilarReduza as 6 categorias para 3 grupos: fatos que apontavam para desacato, fatos que apontavam contra ele e fatos cujo efeito é incerto.
1CristalizarEscreva 1 frase explicando, com suas próprias palavras, por que uma cláusula de coação pode manter ativos offshore, mas não protege o instituidor de uma ordem de desacato.
Verificação de fatos
Datas, números e afirmações verificados com as fontes publicadas listadas abaixo.