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Direito dos Trusts/Nível VI · Proteção/6.2 Offshore/Lição 6

Trusts de finalidade especial em finanças

Como a securitização utiliza veículos de propósito especial, estruturas órfãs mantidas por trusts beneficentes ou de finalidade específica, e trusts estatutários dos EUA para manter os ativos separados do patrocinador.

É educação, não aconselhamento jurídico. O direito dos trusts varia de país para país e de estado para estado, e a estrutura adequada depende da sua situação. Qualquer documento que você assine deve ser elaborado ou revisado por um advogado habilitado na sua região.

O caminho enxuto

A rota mais barata, com menos impostos, mais simples e mais privada que a lei permite, da melhor para a pior. Cada passo indica a regra em que se apoia e a condição que o mantém dentro da lei.

  1. Para um indivíduo, o uso mais enxuto é uma participação em trust estatutário de Delaware como propriedade de substituição da mesma espécie (like-kind): a Rev. Rul. 2004-86 permite a troca de bens imóveis por essa participação sem reconhecimento de ganho sob a Seção 1031 (§1031). Ressalva: identificar dentro de 45 dias e concluir a operação em até 180 dias.
  2. Investidores em notas lastreadas em ativos dependem das opiniões jurídicas sobre venda efetiva (true-sale) e não consolidação pagas pelo patrocinador; a seção 'entidade emissora' do prospecto é de leitura gratuita. Ressalva: a consolidação substancial é rara, mas possível (In re Owens Corning, 2005).
  3. Um SPV órfão mantido em um trust de caridade (Inglaterra) ou em um trust de propósito específico (Cayman, Bermudas) mantém os ativos à distância da falência. Ressalva: manter livros-razões, contas bancárias e decisões separados; caso contrário, um tribunal pode requalificar a venda ou consolidar as entidades.
  4. A contabilidade avalia o controle, não a participação acionária, de modo que um SPV órfão ainda pode ser consolidado sob normas dos EUA ou IFRS. Ressalva: essas estruturas se adequam a transações de grande porte; usuários de pequeno porte pagam taxas sem proteção adicional.

MateriaisLição 6.2.5, sobre trusts de finalidade específica e os regimes STAR e VISTAA seção “entidade emissora” de um prospecto de títulos lastreados em ativos, caso você esteja lendo um.Um guia de escritórios de advocacia sobre veículos especiais órfãos, de uma fonte em que você confia

Curiosidade

  1. Por que um banco venderia empréstimos para uma empresa que não possui?
  2. Quem é dono de uma empresa “órfã”, e por que alguém manteria ações nela?
  3. O que pode anular a separação entre um veículo de propósito especial e seu patrocinador?

Explorar

  1. Em uma securitização, um originador, geralmente um banco, vende um conjunto de ativos como hipotecas, empréstimos automotivos ou recebíveis de cartões de crédito para uma empresa de propósito específico (SPV). A SPV paga por esses ativos emitindo títulos ou certificados para investidores, que são ressarcidos a partir dos fluxos de caixa dos ativos. O objetivo é a “distância da falência”: se o originador falir posteriormente, seus credores não deverão poder reivindicar os ativos, pois eles foram vendidos em uma “venda real” e não penhorados como garantia para um empréstimo.
  2. Se o originador possuísse a SPV, esta poderia ser tratada como parte do grupo do originador para fins contábeis, regulatórios ou de insolvência, anulando assim o objetivo da separação. Uma solução comum é uma SPV “órfã”: suas ações são detidas por um trustee profissional em um trust beneficente ou um trust de finalidade específica, de modo que nenhuma das partes envolvidas na transação é proprietária dela. A SPV geralmente tem diretores independentes de uma empresa de administração e limitações quanto às suas atividades, além de conceder garantias sobre seus ativos a um trustee das notas para os investidores.
  3. Os trusts beneficentes foram utilizados primeiro e continuam sendo comuns nas estruturas inglesas, pois a lei inglesa geralmente não permite trusts com finalidade não beneficente (lição 6.2.5). Em jurisdições com leis específicas para trusts de finalidade definida, como as Ilhas Cayman (trusts STAR) ou Bermudas (Trusts (Special Provisions) Act 1989), um trust de finalidade específica é frequentemente utilizado em seu lugar. Seus objetivos são normalmente manter as ações da SPV e apoiar a transação, às vezes com uma instituição de caridade como beneficiário residual. Quando as notas são pagas, a SPV geralmente é dissolvida e qualquer pequeno excedente é transferido para o trust.
  4. Nos Estados Unidos, muitos emissores lastreados em ativos são, eles mesmos, trusts. Uma escolha comum é o trust estatutário de Delaware, um trust formado sob a Delaware Statutory Trust Act, promulgada pela primeira vez em 1988 como a Delaware Business Trust Act e renomeada em 2002. Os investidores possuem certificados ou notas, e o contrato do trust limita o que o trustee pode fazer. Usar um trust como emissor é uma maneira de colocar os ativos em uma entidade separada, com seus próprios credores e estrutura de governança.
  5. A separação pode fracassar. Os tribunais podem reclassificar uma “venda” como um empréstimo garantido, mantendo os ativos no patrimônio da empresa originadora. No processo de falência nos EUA, um tribunal pode determinar a “consolidação substantiva”, fundindo os ativos e passivos de uma SPV com os de uma empresa relacionada. No caso In re Owens Corning (3d Cir. 2005), o tribunal considerou isso um remédio raro, de último recurso, disponível quando as entidades negligenciam tanto sua separação que os credores as tratam como uma única unidade, ou quando seus assuntos estão irremediavelmente entrelaçados. Por esse motivo, os documentos das transações geralmente exigem livros contábeis separados, contas bancárias distintas e processos de tomada de decisão independentes; além disso, os advogados costumam emitir opiniões sobre se houve realmente uma venda ou não consolidação.
  6. Estruturas órfãs geram críticas, mas também são utilizadas. As normas contábeis nos EUA e sob o IFRS levam em consideração quem controla efetivamente uma SPV, e não apenas quem possui suas ações; portanto, uma SPV órfã ainda pode ser consolidada nas contas de seu patrocinador. Essas estruturas são utilizadas em grandes transações financeiras, e seus custos variam muito dependendo do negócio e do local. Esta lição explica como elas funcionam; não sugere o uso delas.

Fatos-chave

  • Em uma titularização, o originador vende ativos para um veículo de finalidade específica que financia a compra ao emitir títulos ou certificados para os investidores.
  • A distância da falência depende de uma venda real, portanto os credores do originador não podem reivindicar os ativos caso ele falha.
  • As ações de uma SPV órfã são detidas por um trustee em um trust beneficente ou de finalidade específica, portanto nenhuma das partes envolvidas na transação é proprietária dela.
  • Trusts beneficentes são comuns nas estruturas órfãs inglesas; trusts de finalidade específica são utilizados onde as leis o permitem, como em Caimã e Bermudas.
  • Muitos emissores de títulos lastreados em ativos dos EUA são trusts estatutários de Delaware, formados sob a lei promulgada em 1988, a Delaware Business Trust Act.
  • Os tribunais de falências dos EUA podem determinar a consolidação substantiva, um remédio raro que une uma SPV a uma empresa relacionada, se a separação entre elas for ignorada ou seus negócios estiverem irremediavelmente entrelaçados.

Exercício nove, seis, três, um

9ReunirListe até 9 características de uma securitização descrita em um resumo de prospecto ou artigo que você está lendo (algumas têm menos), como o originador, os ativos vendidos, a forma jurídica do emissor, quem detém suas ações, seus diretores e o trustee das notas.
6AgruparClassifique-os em 6 categorias: as partes envolvidas, os ativos, a forma jurídica do emissor, a propriedade do emissor, governança e separação patrimonial, e fatos sobre os quais você não tem certeza.
3DestilarReduza as 6 categorias para 3 grupos: características que apoiam a distância da falência, características que poderiam enfraquecê-la e perguntas que você faria a um advogado.
1CristalizarEscreva 1 frase explicando, com suas próprias palavras, por que um veículo de securitização costuma ser de propriedade de um trust em vez do banco que o criou.

Verificação de fatos

Datas, números e afirmações verificados com as fontes publicadas listadas abaixo.

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