Direito dos Trusts/Nível VIII · Trusts do mundo/8.3 Gerindo um trust/Lição 5

Decanting (transvase) e modificação de um trust irrevogável

As principais rotas nos EUA para alterar um trust irrevogável: decanting, modificação por consentimento ou pelo tribunal, acordos de resolução extrajudicial e poderes do trust protector, além das questões fiscais federais que o decanting levanta.

É educação, não aconselhamento jurídico. O direito dos trusts varia de país para país e de estado para estado, e a estrutura adequada depende da sua situação. Qualquer documento que você assine deve ser elaborado ou revisado por um advogado habilitado na sua região.

O caminho enxuto

A rota mais barata, com menos impostos, mais simples e mais privada que a lei permite, da melhor para a pior. Cada passo indica a regra em que se apoia e a condição que o mantém dentro da lei.

Alteração de menor custo: um acordo extrajudicial entre todas as partes interessadas (UTC §111) pode resolver questões de interpretação, nomeação do fiduciário, pagamento ou local da administração sem a intervenção do tribunal. Ressalva: o acordo não pode violar uma finalidade material e deve conter cláusulas que um tribunal poderia aprovar legitimamente.
Decanting conforme a lei, sem consentimento nem tribunal: a versão do Maine permite que um fiduciário autorizado atue após aviso prévio de pelo menos 60 dias ao instituidor, aos beneficiários qualificados e a outros (18-B §1207). Ressalva: um fiduciário com discricionariedade limitada deve conceder a cada beneficiário interesses substancialmente semelhantes (§1211).
Incluir uma cláusula de poder do protetor do trust em novos trusts para alterar termos administrativos ou mudar a lei aplicável sem recorrer ao tribunal. Ressalva: nos termos da Uniform Directed Trust Act, um diretor do trust deve, em regra, deveres fiduciários, e o exercício de poderes fora dos seus termos ou de má-fé pode ser impugnado.
Manter a isenção de transgeracional (generation-skipping) de um trust grandfathered por meio de decanting apenas quando o instrumento, ou a lei do estado no momento em que se tornou irrevogável, o permitia sem o consentimento dos beneficiários ou do tribunal (Treas. Reg. §26.2601-1(b)(4)(i)(A)). Ressalva: o novo trust não pode adiar a consolidação dos direitos além do prazo original de perpetuidade.
Quando as vias privadas falham, um tribunal pode modificar o trust para circunstâncias imprevistas (UTC §412) ou para atender aos objetivos fiscais do instituidor, inclusive com efeito retroativo (§416). Ressalva: o decanting que altera os interesses dos beneficiários tem efeitos tributários federais incertos; o IRS suspendeu a emissão de pareceres sobre essa matéria (Notice 2011-101).

MateriaisUniform Trust Code §§111 e 410 a 417 conforme promulgado em um estado, como o Título 18-B dos Estatutos Revistos do Maine, disponível gratuitamente no site da legislaturaUma lei estadual sobre decanting, como a Uniform Trust Decanting Act do Maine (título 18-B, capítulo 12), disponível gratuitamente no site da legislaturaIRS Notice 2011-101, sobre transferências de um trust irrevogável para outro, disponível gratuitamente em irs.gov

Curiosidade

De onde vem o poder do trustee para realizar decanting se o documento do trust não o menciona?
Quando os beneficiários podem alterar um trust irrevogável sem o instituidor, e quando precisam de um tribunal?
Por que o IRS ainda não definiu o tratamento fiscal de cada decanting?

Explorar

“Irrevogável” significa que o instituidor, por si só, geralmente não pode alterar ou encerrar o trust, mas isso não impede que seus termos sejam modificados. Nos EUA, existem várias rotas para isso, e as opções disponíveis dependem do estado e do instrumento de trust. O decanting é o exercício pelo trustee de um poder de distribuição para transferir bens de um trust existente (o primeiro trust) para um novo ou diferente trust (o segundo trust), com termos diferentes, da mesma forma que o vinho é transferido para um recipiente novo. Esse poder pode vir dos termos do trust, de uma lei estadual sobre decanting ou, em alguns estados, da jurisprudência. Esta lição descreve essas rotas e não recomenda nenhuma delas.
A Uniform Law Commission aprovou a Uniform Trust Decanting Act (UTDA) em 2015; ela foi promulgada em vários estados, que variam, e outros estados possuem suas próprias leis sobre decanting. A versão do Maine (título 18-B, capítulo 12, promulgada em 2021) é um exemplo. Segundo ela, um fiduciário autorizado pode realizar o decanting sem o consentimento de ninguém ou aprovação judicial, mas deve dar aviso prévio de pelo menos 60 dias a pessoas incluindo o instituidor, os beneficiários qualificados e outros fiduciários (§1207). Um trustee com discricionariedade apenas limitada, como aquele responsável por distribuições segundo um padrão determinável, deve garantir a cada beneficiário interesses substancialmente semelhantes no segundo trust (§1211). Pode-se solicitar instruções ou aprovação a um tribunal (§1208).
O Uniform Trust Code (UTC) estabelece vias judiciais para isso. De acordo com o §411, se o instituidor e todos os beneficiários concordarem, um trust irrevogável não beneficente pode ser modificado ou extinto, mesmo que isso seja incompatível com algum objetivo material; o texto modelo prevê essa possibilidade de forma extrajudicial, mas alguns estados, como o Maine, exigem uma ordem judicial. Na ausência do instituidor, todos os beneficiários só podem extinguir o trust se o tribunal concluir que sua continuidade não é necessária para alcançar qualquer objetivo material, ou modificá-lo caso isso não seja incompatível com tal objetivo. De acordo com o §412, um tribunal pode modificar os termos administrativos ou dispostivos do trust, ou extingui-lo, se circunstâncias imprevistas indicarem que isso contribuirá para a realização dos objetivos do mesmo. Segundo o §416, um tribunal pode modificar os termos do trust para atender aos objetivos fiscais do instituidor, inclusive de forma retroativa.
De acordo com o §111 da UTC, as “pessoas interessadas”, ou seja, aquelas cujo consentimento seria necessário para um acordo vinculativo aprovado pelo tribunal, podem celebrar um acordo de resolução extrajudicial vinculativo sobre qualquer questão envolvendo um trust. As questões listadas incluem a interpretação dos termos, a aprovação do relatório ou das contas do trustee, a nomeação de um trustee ou a definição de sua remuneração, a mudança do local de administração e da responsabilidade do trustee. Tal acordo é válido apenas na medida em que não viole um propósito material do trust e inclua termos que possam ser devidamente aprovados por um tribunal. Qualquer pessoa interessada pode solicitar ao tribunal que o aprove. Como ele só vincula aqueles que o assinam ou estão devidamente representados, é importante identificar todas as pessoas interessadas.
Alguns instrumentos de trust nomeiam um trust protector, uma pessoa diferente do trustee a quem são concedidos poderes como alterar os termos administrativos, mudar a lei aplicável ou remover e substituir trustees. Um trust protector que age dentro dos poderes expressamente estabelecidos não precisa de intervenção judicial. Seus poderes, bem como a obrigação de cumprir deveres fiduciários, dependem dos termos do trust e da legislação estadual. A UTC de 2000 (§808) considerava uma pessoa que detém poderes para orientar o trustee como tendo, por presunção, deveres fiduciários; a Uniform Directed Trust Act (2017), promulgada em alguns estados, geralmente confere ao “trust director” deveres fiduciários semelhantes aos do trustee. Os poderes de um trust protector ainda podem ser questionados se forem utilizados fora dos termos estabelecidos ou de má-fé.
O decanting pode acarretar consequências fiscais federais. No Notice 2011-101, o Departamento do Tesouro e o IRS solicitaram comentários sobre quando um decanting que altera interesses beneficiários não está sujeito a impostos sobre renda, doações, heranças ou transferências entre gerações (GST). Entre os fatores listados estão a adição de beneficiários, a alteração dos interesses de um beneficiário, a mudança de um grantor trust para um non-grantor trust, e vice-versa, além da prorrogação da data de encerramento do trust. Enquanto essas questões eram analisadas, o IRS informou que não emitiria private letter rulings sobre decantings que alterem os interesses beneficiários. Os comentários deveriam ser enviados até 25 de abril de 2012. Geralmente, profissionais avaliam a situação fiscal de cada mudança proposta, e os impostos estaduais podem variar.

Fatos-chave

A Uniform Law Commission aprovou a Uniform Trust Decanting Act em 2015; os estados que a promulgam, como o Maine em 2021, costumam alterar seu texto.
De acordo com a versão do Maine da lei de decanting, um fiduciário autorizado pode realizar o decanting sem consentimento ou aprovação judicial, mas deve dar aviso prévio de pelo menos 60 dias (18-B §1207).
De acordo com o §411 da UTC, todos os beneficiários podem extinguir um trust irrevogável não beneficente sem o instituidor somente se um tribunal concluir que sua manutenção não é necessária para alcançar qualquer objetivo material.
O UTC §412 permite que um tribunal modifique termos administrativos ou dispostivos, ou encerre um trust, devido a circunstâncias que o instituidor não previu; o §416 permite modificação para atingir os objetivos fiscais do instituidor.
De acordo com o §111 da UTC, um acordo de resolução extrajudicial é válido apenas na medida em que não violar um propósito essencial e incluir termos que um tribunal possa aprovar adequadamente.
No Notice 2011-101, o IRS solicitou comentários sobre os efeitos dos impostos de renda, doações, heranças e GST decorrentes do decanting e informou que não emitiria private letter rulings sobre decantings que alterassem os interesses beneficiários enquanto as analisasse.

Exercício nove, seis, três, um

9ReunirListe até 9 maneiras pelas quais um trust irrevogável pode ser alterado, seja a partir desta lição ou de um instrumento de trust ou de uma lei estadual que você esteja lendo (algumas fontes indicam menos), indicando quem atua e se há envolvimento de um tribunal.

6AgruparClassifique-os em 6 categorias: decanting, modificação por consentimento, modificação judicial por circunstâncias imprevistas, modificação judicial para fins fiscais, acordos de resolução extrajudicial e poderes do trust protector.

3DestilarReduza as 6 categorias para 3 grupos: mudanças que um fiduciário ou trust protector pode fazer sozinho, mudanças que precisam da aprovação dos beneficiários e mudanças que exigem intervenção judicial.

1CristalizarEscreva 1 frase explicando, com suas próprias palavras, por que um trust “irrevogável” ainda pode ser alterado às vezes.

Verificação de fatos

Datas, números e afirmações verificados com as fontes publicadas listadas abaixo.

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